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A (in) constitucionalidade do Artigo 1.790 do Código Civil

BREVE REFLEXÃO SOBRE A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.790 DO CÓDIGO CIVIL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL [1]

 

Em 2010 escrevi um Trabalho de Conclusão de Curso em Especialização em Direito Civil “Lato Sensu”, na forma de Artigo Científico, para abordar a questão relacionada aos direitos sucessórios entre companheiros e cônjuges, diante a diferenciação contida nos artigos 1790 e 1829 do Código Civil; aquele a regular a sucessão na união estável e este, no casamento; voltando-me, sobretudo, a perquirir acerca da (in) constitucionalidade daquele primeiro dispositivo.

 

Fiz uma abordagem sintética da evolução legislativa e entendi ter o legislador optado por prestigiar o matrimônio no trato sucessório, inclusive quando preconiza a Constituição Federal que deve ser facilitada a conversão da união estável em casamento.

 

Mas o que me intrigou e levou a que, à oportunidade, descesse na análise dessa questão diz respeito à arguição de inconstitucionalidade do inciso II, do art. 1790, em ação judicial sob patrocínio de nosso escritório profissional, quando pude perceber, com efeito, que a declaração de inconstitucionalidade deveria se dar em relação à situação posta no caso em exame, conforme o estabelecido em cada um dos incisos desse dispositivo, uma vez nítida a diferenciação de tratamento; a garantir, não obstante, tocante à hipótese versada, maiores direitos ao companheiro àqueles estendidos ao cônjuge. Inconstitucionalidade, pois, que deveria ser imposta mediante controle difuso, observadas as condições de cada caso concreto – sobretudo de viés financeiro e prole envolvida, e não de forma indistinta.

 

Assim, debrucei-me na análise dos incisos do art. 1790, adentrando, sobretudo, no contexto relacionado ao disposto no inciso II para concluir que de inconstitucional nada tem, senão ao revés, quando assegurado ao companheiro sobrevivente, além do que lhe caberia a título de meação, herança do falecido; a que, concorrendo com descendentes só do autor da herança, viesse auferir a metade do que coubesse a cada um destes.

Nesse meandro, acabei por me convencer que os direitos sucessórios relacionados à união estável, da forma como disciplinados nos incisos I e II do art. 1790, deveriam ganhar relevo tivessem os companheiros por desiderato formar um núcleo conforme estabelece a Constituição Federal e conceitua o Código Civil ao elevá-la à condição de entidade familiar, entendida esta como aquela em que se tem por desígnio a geração de prole.

 

Não sendo de olvidar que o § 3º do art. 226 da Constituição Federal preconiza que: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”; ou seja, não nivelando, o diploma constitucional, para todos os fins, os institutos do casamento e da união estável, chegando mesmo a falar em facilitação à conversão, não em igualdade.

 

De toda feita, a despeito da premissa constitucional, o leque se abrira [2] a discussões e interpretações variadas, não sendo escopo do presente arrazoado qualquer incursão legislativa ou histórica, já que, apesar de a Constituição Federal pespegar à união estável contorno como se de casamento estivesse tratando, a que, conquanto diversos os institutos, restasse facilitada a conversão daquela neste, impingindo-lhe status de entidade familiar, hodiernamente não mais se discute qualquer forma de discriminação entre os direitos decorrentes de uniões, quer formais e solenes, ou decorrentes de uma situação de fato, quer heteroafetivas ou homoafetivas.

 

Sem embargo, o que se quer aqui é demonstrar o desacerto da declaração de inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil, e, correspondentemente, de todos os seus incisos, como fez o Supremo Tribunal Federal em maio do corrente ano ao julgar o Recurso Extraordinário 878694/MG, e, mediante Repercussão Geral em relação ao tema em liça aprovar tese no sentido de que: “No sistema constitucional vigente é inconstitucional a diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no art. 1829 do Código Civil”.

 

Deve ser dito, inicialmente, que o STF se debruçou num caso em que se discutia a inconstitucionalidade do inciso III do art. 1790, e que de fato o disposto nesse inciso impõe sensível diferenciação no trato do direito sucessório entre companheiro e cônjuge supérstites, em desprestígio daquele.

 

Destarte, com a edição da Lei 10.406/2002, que instituiu o atual Código Civil, o direito sucessório dos companheiros sofreu significativa mudança, tratando este diploma, em seu artigo 1.790, de disciplinar de que forma se dará a partilha do patrimônio, preceituando que o companheiro somente sucederá em relação aos bens adquiridos onerosamente pelo casal na constância da união.

 

Nesse aspecto, cumpre distinguir sucessão de meação de bens: enquanto esta se refere ao regime de bens, correspondendo à participação na metade dos bens que se tem em comum com o cônjuge/companheiro, aquela independe do regime de bens, constituindo-se a parte que pertencia ao de cujus, sendo, portanto, deferida ao cônjuge/companheiro por força de seu status de consorte – sendo de se ressaltar que o art. 1.725 do Código Civil permite sejam reguladas por contrato [3], na união estável, as relações patrimoniais, aplicando-se, na ausência deste, as regras do regime da comunhão parcial de bens.

 

Dispõe o art. 1.790:

 

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

 

O art. 1.829, que por sua vez trata do direito sucessório no casamento, consigna:

 

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se caso este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.

 

Como se vê, há nítida distinção entre os institutos, devendo ser colocado que o art. 1.829, ao garantir ao cônjuge sobrevivente aquilo que lhe possa ser entregue a título de meação, não prevê qualquer possibilidade de que lhe venha em proveito, cumulativamente, direitos sucessórios. Senão vejamos.

 

Concorrerá com os descendentes, salvo se: 1) for casado sob o regime da comunhão universal, posto que lhe será garantida a meação sobre todos os bens do falecido, independentemente da data de aquisição (à exceção dos eventualmente gravados com cláusula de incomunicabilidade – CC, art. 1668); 2) for casado sob o regime da separação obrigatória de bens, uma vez que, não lhe assegurado qualquer direito à meação, se lhe tocará a metade dos bens na condição de sucessor do falecido [4]; 3) for casado sob o regime da comunhão parcial de bens – aplicado à união estável na falta de convenção formal e prévia diversa – o falecido não houver deixado bens particulares; já que, se os houver deixado, esses seriam estendidos apenas aos seus descendentes [5]. Ou seja, resguardam-se aqui os direitos do cônjuge supérstite apenas quanto aos bens comuns que se lhe tocarem por força da meação; sem prejuízo da concorrência com os descendentes (comuns com o falecido), disposta no art. 1832, quanto a esses mesmos bens comuns – abrindo-se apenas aqui a possibilidade de meação e herança, limitada aos bens comuns.

 

De outro turno, no tocante à união estável, a despeito da concorrência estabelecida no inciso I do art. 1790 quanto aos filhos havidos com o de cujus, considerando-se ter este deixado filhos de outros relacionamentos, não comuns, portanto, com a companheira supérstite, prevê o inciso II do art. 1790 o direito de esta receber aquilo que lhe caberia por força da meação, além de, suplementarmente, concorrer com aqueles, descendentes só do autor da herança.

 

Assente a dicotomia, cumpre dissecar cada um dos incisos do art. 1790, a que se infira acerca da decantada inconstitucionalidade.

 

Da (In) constitucionalidade do inciso I do art. 1790

 

Quanto ao inciso I não se há cogitar inconstitucional no confronto com o disposto no art. 1829 na medida em que, além do que receberia o companheiro sobrevivente a título de meação, restaria contemplado com uma cota que coubesse ao filho comum, preservando-se assim a unidade familiar mantida com o falecido, considerada como aquela em que viviam, na companhia ou não desses filhos comuns, a bem dos interesses destes.

 

Afinal, presume-se que o companheiro destinará, de alguma forma, os bens que lhe forem garantidos, por meação ou herança, aos filhos comuns, ou seja, àqueles descendentes frutos da relação e do que o ordenamento convencionou denominar entidade familiar. A herança, como se retira do dispositivo em comento, excluída a meação, será dividida em tantas partes quantos sejam os filhos comuns, mais uma, mesmo que, havendo bens adquiridos na constância da união e bens não comuns, essa divisão igualitária só se aplique aos primeiros, já que os demais bens serão divididos exclusivamente pelos filhos.

 

A esse respeito, dispõe o art. 1.832, quanto ao casamento, que, “Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer”.

 

A conclusão parece lógica: o art. 1.790, I, não guarda qualquer viés de inconstitucionalidade, devendo apenas ser aplicado em consonância com o disposto no art. 1832, resguardando-se a meação aos bens comuns e herança do cônjuge/companheiro sobrevivente, em concorrência com os filhos comuns, apenas quanto a esses bens comuns (não podendo sua cota ser inferior à quarta parte da herança); já que os bens particulares tocarão apenas aos filhos do falecido (não comuns com a cônjuge/companheira sobrevivente).

Da (In) constitucionalidade do inciso II do art. 1790

 

Situação totalmente diferente se abre em relação ao contido no inciso II do art. 1790, em que ao companheiro supérstite se garante a possibilidade de concorrer com descendentes só do autor da herança (filhos ou netos exclusivos), recebendo a metade do que couber a cada um destes; ou seja, tocando-lhe, além do que lhe couber em meação, uma cota hereditária, mesmo que reduzida à metade.

 

            E a diversidade de tratamento em relação ao disposto no art. 1829 quanto ao regime da comunhão parcial de bens é flagrante, já que não disciplina, absolutamente, qualquer direito de o cônjuge sobrevivente receber, além da meação, parte da herança que couber a filhos apenas do falecido, não comuns; cuja concorrência se daria, conforme suso mencionado, apenas com os filhos comuns (art. 1832).

 

Quer o inciso II do art. 1790 estabelecer que havendo, por exemplo, três filhos somente do de cujus, os bens comuns seriam divididos em três partes e meia, ficando cada filho com uma parte e o companheiro com meia parte, dividindo integralmente os filhos do de cujus os bens particulares deste.

 

A propósito, ressai aqui controvérsia quanto à existência de filhos exclusivos do de cujus e decorrentes da união estável (comuns), o que alheio à presente explanação; entendendo-se, embora, que os filhos devam concorrer tal como irmãos unilaterais e bilaterais em relação ao patrimônio adquirido pelo (a) falecido (a) pai (mãe), preponderando o direito daquele concebido à época da constituição do patrimônio, na forma do art. 1841.

 

Assim, em relação aos bens adquiridos na constância da união estável, tocaria ao companheiro, além da meação, uma cota da que caberia ao filho comum, recebendo, o não comum, a metade da cota deste. E quanto aos bens particulares, concorreria na metade da cota deste, o havido durante a união estável; nada recebendo, quanto aos mesmos, evidentemente, o companheiro supérstite.

 

De toda feita, entendemos que não há a possibilidade de se assegurar ao companheiro sobrevivente, além da meação tocante aos bens comuns, herança em concorrência com filhos apenas deste, mesmo que limitada à metade do que tocar aos mesmos, já que, assim o fosse, se estaria admitindo um favorecimento muito maior ao convivente do que ao cônjuge, o que não se pode admitir, sequer em interpretação teleológica, e menos ainda, sistemática.

 

Com efeito, o inciso II do art. 1.790 deveria ser entendido em conjunto com os artigos 1.725 e 1.829, inciso I, posto que a intenção do legislador certamente não foi autorizar a cumulação dos direitos de meação e herança acarretando diminuição da participação dos herdeiros necessários no acervo hereditário, mas sim evitar que o convivente ou o cônjuge sobrevivente reste desamparado, considerando-se, de todo modo, a existência de filhos comuns, para fins de concorrência quanto aos bens comuns, além da meação.

 

Em suma, existindo filhos comuns, abre-se a possibilidade de concorrência, além da meação, segundo disposto nos artigos 1790, I, em consonância com os artigos 1829, I e 1832; e, não os havendo, assegurando-se ao companheiro sobrevivente meramente a meação quanto aos bens comuns, e nada mais, já que outro não seria o direito se lhe assegurado, se casado fosse pelo regime da comunhão parcial de bens.

 

Assim, não obstante o preceito contido no § 3º do art. 226 da Constituição Federal, não há razão de se atribuir à companheira supérstite participação na sucessão do companheiro em concorrência com os descendentes só deste, porquanto tal duplicidade de direitos, se admitida, redundaria em prejuízo aos herdeiros necessários, que teriam suas quotas diminuídas em benefício daquela, já contemplada em relação aos bens adquiridos na constância de uma união de cujo traspassar eventual discrepância (déficit) patrimonial poderia restar mitigada, isso quando não gerada prole e poder a companheira revelar condição a que se remedeie por si.

 

Nesse giro, considerando-se as variáveis do art. 1829, I, conforme retro exposto, e a aplicação do regime da comunhão parcial na união estável, não haveria porque se assegurar ao companheiro além do que se estenderia ao cônjuge sobrevivente, ou seja, a meação quanto aos bens comuns, e sucessão com filhos comuns quanto aos bens adquiridos na constância do matrimônio – hipótese disciplinada no artigo 1.790, I, quanto à união estável; não se estendendo, tanto ao companheiro quanto ao cônjuge sobrevivente qualquer direito de concorrência senão com descendentes seus.

 

Em suma, não possuindo o companheiro sobrevivente filho com o qual possa concorrer (art. 1.790, I), não haveria porque introjetar em parcela do patrimônio a que o legislador ordinário, por certo, quis preservar aos demais filhos do de cujus, de relacionamentos anteriores.

 

Garantindo-se paridade de tratamento, não remanesce, nessa linha, o que se possa aventar à guisa de inconstitucionalidade do art. 1790, II, do Código Civil – à exceção de que aventada por herdeiro necessário que restasse preterido na partilha, mediante aplicação desse dispositivo em seu desfavor.

 

Da (In) constitucionalidade do inciso III do art. 1790

 

A hipótese do inciso III, no sentido de que, se concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes, ou colaterais até o quarto grau), terá o companheiro direito a um terço da herança era o que de fato suscitava maior contrariedade [6], uma vez disciplinar o art. 1838 que na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.

 

Relembrando-se que expressava o art. 2º da Lei 8.971/94 que, sem prejuízo do direito à meação quanto aos bens adquiridos por esforço comum, vindo o companheiro a falecer, o supérstite teria direito a totalidade da herança caso não existissem descendentes nem ascendentes; sendo ainda concedido o direito de usufruir de um quarto ou de metade dos bens deixados pelo de cujus enquanto não constituída nova união por meio de convivência estável ou casamento; de modo que a inteligência do inciso III do art. 1790 atentaria ao princípio da vedação ao retrocesso.

 

Portanto, apanhando-se notável discrepância na ordem da vocação hereditária dentre companheiros e cônjuges porventura ausentes ascendentes e descendentes – já que presentes aqueles o cônjuge sobrevivente com os mesmos concorreria (art. 1829, II), independentemente do regime de bens – uma vez que nesse caso o cônjuge recolheria a totalidade da herança e o companheiro apenas 1/3, concorrendo com colaterais até o quarto grau, ressoa, nesse particular, o princípio da dignidade da pessoa humana como instrumento à equidade e realização da justiça social, que foi o que levou o e. STF a inquinar de inconstitucionalidade o art. 1790, quando o deveria apenas em relação a esta hipótese do inciso III.

 

Aliás, poderia, ainda assim, entender que ao juiz da causa é que se deveria franquear a avaliação quanto às circunstâncias do caso concreto, v.g. o tempo de duração da união estável, a participação do companheiro na vida de seu par, como se o supérstite, mesmo recebendo um terço da herança, quedaria descoberto patrimonial e financeiramente, sem condição, portanto, de suprir sua própria mantença.

 

Quanto à inconstitucionalidade do inciso IV do art. 1790 nada se há arguir, consignando a hipótese de o companheiro levantar a totalidade da herança quando não existirem parentes sucessíveis; entendendo a doutrina dominante, por totalidade da herança, o acervo de bens adquiridos ou não na constância da união estável.

 

            CONCLUSÃO

 

Convenci-me que o e. STF foi além do necessário ao declarar a inconstitucionalidade do art. 1790 e seus incisos.

 

A união estável, tal como concebida, manifesta-se na medida em que tem os companheiros por desiderato a constituição de família, assim concebida pela reunião de pessoas que venham formar um vínculo afetivo entre si e de caráter duradouro, nela figurando os filhos concebidos por força desta relação.

 

De toda forma, ainda que não advenham descendentes, não se discute que à união estável se deve emprestar status de entidade familiar para todos os efeitos legais, outra não sendo a orientação do §3º do art. 226 da Constituição Federal.

 

Não se diga, não obstante, que nesse caso se deva igualmente emprestar à união estável uma condição que certamente a Carta Constitucional não lhe deu, no sentido de se garantir maiores direitos que os daqueles que celebraram casamento e não tiveram filhos; que seria a possibilidade de o cônjuge sobrevivente concorrer na herança do falecido com filhos apenas deste.

 

Certamente tal hipótese encerraria palpável ilegalidade e inconstitucionalidade, não por outro motivo os tribunais já vinham se pronunciando de molde a rechaçar a antinomia (v.g. TJSP, AI n. 336.392-4/8, rel. Des. Ruite Oliva, j. 29.6.2004), afastando aplicação à disposição literal do inciso II do art. 1790; como o deveriam, a toda evidência, em relação ao disposto no inciso III, por que não avaliando as condições do companheiro sobrevivente, conforme colocamos alhures.

 

O que se quer dizer é que, se para o casamento, tanto quanto à união estável, há concorrência com descendentes, não haveria senão igualarem-se os institutos em relação à forma como a herança restaria distribuída, assim o fazendo o magistrado com equanimidade, evitando distorções; nada remanescendo de inconstitucional quanto ao inciso I do art. 1790, porquanto albergada restaria a companheira e, sobretudo, os descendentes do falecido, quer concebidos na constância da união estável ou não; senão no tocante ao inciso II, porventura houvessem descendentes apenas do autor da herança – sem filhos, nada herdaria o companheiro sobrevivente.

 

E, em havendo ascendentes, entendendo ilegal e inconstitucional o disposto no inciso III do art. 1790, limitar-se-ia aplicar à união estável o disposto no art. 1836 e 1837 do Código Civil.

Não havendo ascendentes nem descendentes, igualmente entendendo inconstitucional o inciso III do art. 1790 (quanto à concorrência com colaterais até o quarto grau), aplicaria de igual feita o art. 1838, o que viria ao encontro do disposto no inciso IV do art. 1790 do mesmo diploma legal; não colhido, nesse norte, pela eiva da inconstitucionalidade, uma vez que, não havendo parentes sucessíveis do de cujus, terá o companheiro direito à totalidade da herança.

 

Em síntese, a decisão do e. STF que nos autos do Recurso Extraordinário nº 878694/MG entendeu, mediante repercussão geral, pela inconstitucionalidade da cabeça e incisos do artigo 1790 do Código Civil se revela desnecessária, já que tal poderia ser declarada mediante controle difuso, e apenas em relação à hipótese do inciso III do art. 1790; ad argumentandum, se realmente restasse o companheiro, concorrendo com parentes sucessíveis do falecido e se lhe tocando 1/3 da herança, desamparado financeiramente. Como no tocante ao disposto no inciso II, porventura arguida pelos filhos do autor da herança, com quem buscasse a companheira concorrência, mesmo que reduzida à metade do que coubesse a cada um desses.

 

Rodrigo Brandeburgo Curi, sócio da Curi, Araújo e Machado

Advogados e Consultores S/S, OAB/SC 311/98

 

[1] Nos autos do RE 878694 ao tratar da sucessão em união de casal heteroafetivo e no RE 646721 abordando a sucessão em relação homoafetiva

 

[2] Em atenção ao permissivo constitucional, que reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, para efeito de proteção do Estado, as Leis nº 8.971/1994 e 9.278/1996 trataram de disciplinar os direitos dos conviventes.

Enquanto a Lei nº 8.971/1994, em seu art. 2º, dispunha que cabe ao companheiro supérstite: a) o direito de meação dos bens adquiridos por esforço comum; b) usufruto sobre 1/4 (um quarto) dos bens, no caso de haver descendentes (quando houvesse filhos do de cujus ou comuns); c) usufruto sobre 1/2 (metade dos bens), se houver ascendentes e não houvesse filhos em comum; d) a totalidade da herança, desde que o falecido não tenha deixado descendentes, ascendentes nem cônjuge; a Lei nº 9.278/1996, por sua vez, estabeleceu, no art. 7º, parágrafo único, que: “Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não construir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família”; assim conformando-se o ordenamento em termos de direitos sucessórios dos companheiros, o qual sofreu significativas alterações com o advento do atual Código Civil (Lei nº 10.406/2002).

Antes, inexistia base legal para o deferimento de direito sucessório aos companheiros (concubinos), embora já viesse admitindo a jurisprudência direito da companheira (concubina) na sucessão do autor da herança, a receber percentual sobre o patrimônio deixado, compatível com seu esforço. O direito, nesse caso, derivava do campo obrigacional, segundo a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. Outra interpretação jurisprudencial sustentava a aplicação analógica do art. 1.603, III, do Código Civil de 1916, aos companheiros (concubinos), com fundamento nos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.

 

[3] O Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Turma, firmou entendimento recente quanto à possibilidade de os conviventes regularem o regime de bens da união estável via instrumento particular: “Cumpridos os requisitos de legitimidade do negócio jurídico, são válidos, ainda que sem registro público, os contratos de convivência que dispõem sobre o regime de união estável e regulam relações patrimoniais, inclusive aqueles que se assemelham ao regime de comunhão universal de bens”

 

[4] Questão controversa, já que, afastado o direito à meação, cogita-se da possibilidade de herança sobre todos os bens, ou apenas sobre os bens comuns. Entendemos que o cônjuge supérstite terá direito à meação em relação aos bens comuns, assegurando-se aos descendentes os bens particulares; na falta destes, observando-se o disposto nos artigos 1836; e, na de descendentes e ascendentes, deferindo-se àquele a totalidade da herança (art. 1838). Releva sublinhar que o Código Civil não dispõe acerca dos direitos sucessórios relacionados ao regime da separação convencional de bens, entendendo, de igual feita, que deve ser assegurado ao cônjuge supérstite a meação quanto aos bens comuns, quedando aos descendentes os bens particulares; na falta destes, observando-se o disposto nos artigos 1836; e, na de descendentes e ascendentes, deferindo-se àquele a totalidade da herança (art. 1838). Isso porque, independentemente do regime adotado, o cônjuge será sempre herdeiro, salvo se, na abertura da sucessão, já dissolvida a sociedade conjugal ou não incidir a hipótese do art. 1830. Outra não sendo a conclusão que se retira do art. 1838, a que o cônjuge sobrevivente preceda aos colaterais, na ordem da vocação hereditária, prestando-se o regime de bens do casamento apenas para o fim de se atribuir a meação

 

[5] Há entendimento, na esteira do Enunciado 270 das Jornadas de Direito Civil, encabeçado por Maria Helena Diniz, que preconiza a possibilidade de meação e herança, essa em concorrência com os descendentes do de cujus, quanto aos bens particulares (na forma do art. 1832; e ascendentes, conforme o art. 1837), e também quanto aos bens comuns, dado que a herança seria indivisível, deferindo-se como um todo unitário (art. 1791). A despeito de que realmente se possa ter erigido poucos bens comuns, consideramos que essa perspectiva atenta ao fato de que: 1) não garantida herança no regime da comunhão universal; 2) prestigia os descendentes (cujo patrimônio ficará sob administração do genitor, se menores de idade); 3) podem os cônjuges regrar, na constância da união, eventual discrepância quanto aos bens comuns e particulares, inclusive em testamento (quanto à parte disponível), mitigando-se distorções e eventual futuro depauperamento

 

[6] “Trata-se de mais uma injustificável discriminação do companheiro em relação ao cônjuge, e, mais ainda, uma injustificável redução no direito hereditário do companheiro. Com efeito, neste inciso, o companheiro é preterido inclusive pelos colaterais, o que é um grande absurdo. Somente não havendo colaterais, recolherá o companheiro a totalidade da herança, assim como ocorre com o cônjuge” (NETO, Inácio de Carvalho, in Revista dos Tribunais, v. 803, set. 2002, p. 17)

 

“[…] consagra outra notável injustiça. Concorrendo com parentes colaterais, o companheiro receberá apenas um terço da herança. E, destaque-se, um terço dos bens adquiridos durante a relação, pois, quanto aos demais, tocarão somente ao colateral. Assim, um colateral de quarto grau (um único “primo irmão”) poderá receber o dobro do que for atribuído ao companheiro de vários anos, se considerados apenas os bens adquiridos durante a relação, ou muito mais do que isso, se houver bens adquiridos em tempo anterior (SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A sucessão dos companheiros no novo Código Civil. Disponível em: <http://www.ibdfam.com.br/inf_historico>)

 

“O correto seria que o companheiro viesse à frente dos colaterais, com a possibilidade de ficar com a totalidade da herança, pois, fazendo uma interpretação analógica de acordo com o da sucessão legítima do art. 1.839 do Código Civil, os colaterais só seriam chamados a suceder se não houvesse companheiro ou cônjuge sobrevivente. A nova lei, ademais, também não estabelece o mínimo de um quarto da herança ao companheiro na concorrência com os ascendentes, demonstrando, assim, mais uma distinção entre a sucessão do companheiro e a sucessão do cônjuge (art. 1.832 do CC): “Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer” (CORDOIL, Verônica Ribeiro da Silva. PONTOS CRÍTICOS DA SUCESSÃO DOS COMPANHEIROS NO NOVO CÓDIGO CIVIL FRENTE ÀS LEIS Nº 8.971/1994 E 9.278/1996. Disponível em: <http://www.iobonlinejuridico.com.br>)

 

Não havendo parentes sucessíveis, o companheiro terá direito à totalidade do acervo hereditário, alusivo ao patrimônio obtido, de modo oneroso ou gratuito, durante a convivência, e até mesmo aos bens particulares do de cujus, recebidos por doação ou herança ou adquiridos onerosamente antes da união estável, por força do disposto no art. 1.844 do Código Civil (norma especial), pois se assim não fosse, instaurar-se-ia no sistema jurídico uma lacuna axiológica. Aplicando-se o art. 5º. Da Lei de Introdução ao Código Civil, procura-se a solução mais justa amparando o companheiro sobrevivente, que possuía laços de afetividade com o autor da herança(DINIZ, Maria Helena. In Direito das Sucessões, 2010, p. 1269)