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A Insolvência Civil*

Rodrigo Brandeburgo Curi – OAB/SC 8.681

*Excerto de Monografia em Pós-Graduação em Direito Empresarial, elaborada em 25.08.1999

1.1. Conceito

Insolvência, em face da lei processual vigente, consiste no estado patrimonial do devedor cujas dívidas superam os bens disponíveis ou penhoráveis.

É o caso de quem deve mais do que possui. E que assim sendo, tem sido comparado à falência do comerciante e, consequentemente, chamada a insolvência, vulgarmente, como a falência do particular ou da pessoa física.

Para Sérgio Sahione Fadel[1]:

“A idéia da insolvência é ampla: sempre que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor”.

Tal definição segue rigorosamente o preceituado no Codex Instrumentalis, cujo artigo 748, estabelece:

“Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor”.

Íntima analogia existe entre o preceito processual com a lei de falência, tendo cometido, pois, o legislador, um sério deslize em sua definição, porquanto se essa situação se der com o devedor comerciante, que não o particular, o caso será de falência e não de insolvência.

Marcos Afonso Borges[2], comentando o artigo 748, do CPC, assim se expressa:

“Toda vez que o patrimônio do devedor for insuficiente para satisfazer as obrigações por ele assumidas e exigíveis”.

Como se vê, deveria ter dito “toda vez que o patrimônio do devedor particular ou da pessoa física”, para estabelecer com clareza e precisão que quando o déficit referir-se a devedor comerciante, o caso será de falência.

O Código Civil, em seu artigo 1554, trata do assunto sob a ótica do concurso universal de credores, verbis:

Art. 1554 – Procede-se ao concurso universal de credores, toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor.

O Código Civil não fala da insolvência, como quanto trata o diploma processual como processo autônomo, muito embora ambas as definições, sob o ponto de vista técnico, contemplam a insolvabilidade, que é o estado de insuficiência do patrimônio do devedor frente a suas dívidas. Insolvência “é a impossibilidade de solver, no momento, uma obrigação, seja qual for o motivo”.[3]

O insolvável é ou será insolvente, mas o insolvente, ou seja, aquele que não adimpliu a obrigação no seu vencimento, nem sempre é insolvável, pois poderá ter patrimônio superior às dívidas, mas não dispor de caixa para pagar a dívida no prazo.

Satisfatória é a definição do Código Civil Português: “Dá-se a insolvência, quando a soma dos bens e créditos do devedor estimados no seu justo valor não iguala a soma das dívidas”.

2. A CONFIGURAÇÃO DA INSOLVÊNCIA

A insolvência como visto, vem a ser a impossibilidade de o devedor saldar suas dívidas, em virtude de estas serem superiores e excedentes ao valor de seus bens. É quando se verifica um resultado passivo bem superior ao apresentado pelo ativo.

Em resumo, é o déficit apresentado no confronto dos haveres patrimoniais com as dívidas.

O artigo 591 do CPC aduz que “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”. Se há o rompimento do equilíbrio entre obrigações pactuadas e bens assecuratórios do cumprimento das obrigações, havendo obrigações sem o devido alicerce representado pela garantia patrimonial, estamos em face de um devedor insolvente.

Para o legislador a diferença semântica entre insolvência e insolvabilidade é irrelevante, pois ambas as situações são tratadas como insolvência.

Para que esta ocorra, aliás, sequer é necessária a inadimplência, como acontece nos casos em que o devedor, mesmo não tendo dívidas vencidas, recorre à auto-insolvência por verificar a impossibilidade de pagar e a insuficiência patrimonial frente a dívidas vincendas: insolvabilidade é o estado econômico em que a pessoa não pode satisfazer as dívidas, porque o ativo é menor que o passivo, computando-se também, como parcela do passivo, o que seria de mister para as despesas de prestar.

“A insolvabilidade é um dos estados de dificuldades dos devedores; não é o único. Por outro lado, o ativo pode ser, no momento, maior do que o passivo, porém faltarem disponibilidades para a satisfação dos credores: há, aí, a insolvência ocasional, que pode ser de sérias consequências. As leis, ao tratarem das liquidações, das falências e do concurso de credores civil, não se referem somente à insolvência duradoura ou definitiva, e por vezes aludem às simples dificuldades”.[4]

Assim que, o Código exige o pressuposto do desequilíbrio patrimonial “decorrente de um ativo inferior ao passivo, sem o qual a execução jamais seria contra devedor insolvável”[5].

Segundo Humberto Theodoro Júnior, “para a insolvência civil, de tal forma, o inadimplemento nada mais é do que um dos requisitos de admissibilidade, mas não condição suficiente”[6] posto que, conforme suso mencionado, pode-se até dispensar o inadimplemento como pressuposto da execução coletiva.

Assim é que José de Moura Rocha lembra que mesmo “havendo o devedor suspendido os seus pagamentos, mas sendo o seu ativo superior ao seu passivo, não será declarada a insolvência. Contrariamente, se não suspendeu os pagamentos, existindo fatos outros indicativos da sua insolvência, então esta será declarada e dará lugar à execução coletiva”[7].

3. A INSOLVÊNCIA COMO PROCESSO

3.1. A Insolvência no Atual Código de Processo Civil

A Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, à qual já se seguiram diversas alterações, instituiu o atual Código de Processo Civil, erigindo a insolvência à condição de processo autônomo, desvinculado da execução singular.

Pela sistemática do diploma processual, a insolvência está classificada no Livro II, como processo de execução – porque tem finalidade executiva – e não como procedimento de jurisdição voluntária, o qual está inserido no Título II do Livro IV, apresentando-se no Título IV, em nove capítulos (arts. 748 a 786), sob a rubrica “DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE”.

A execução contra o devedor insolvente constitui uma das inovações do vigente Processo Civil, embora não tenha potencializado no mundo jurídico sua aplicação, objetivando assentar sua real essência, qual seja satisfazer, na medida do possível, o direito dos credores.

Aliás, José de Moura Rocha, citando Pontes de Miranda, diz que este com a sua autoridade inconteste de mestre salientaria que “o instituto da insolvência civil, em toda a sua plenitude, não penetrou no direito brasileiro”[8].

O projeto propugnado pelo Código Processual Civil, unificado o processo de execução consoante disposto, distingue, entretanto, execução contra o devedor solvente e execução contra o devedor insolvente. Enquanto o devedor possui bens livres e desembaraçados, o credor obtém a satisfação do seu direito em execução singular. Pela penhora, adquire o credor um direito real sobre os bens penhorados.

Quando, porém, as dívidas excedem a importância dos bens do devedor, dá-se a insolvência civil. A declaração de insolvência produz o vencimento antecipado das dívidas, a arrecadação dos bens do devedor e a execução por concurso universal (art. 763).

Não há dúvida, portanto, de estabelecer tratar-se de processo, mormente com relação à insolvência requerida pelo credor, na qual o devedor é chamado à defesa através de embargos, devidamente estabelecida a controvérsia, com pretensão e resistência, verdadeira lide que o juiz terá de compor mediante sentença, declarando ou não a insolvência.

Já na insolvência requerida pelo devedor ou seu espólio (auto-insolvência), boa parte dos autores entende não haver caráter contencioso. Negam-lhe a condição de ação, equiparando-a a procedimento de jurisdição voluntária. Diz o eminente Humberto Theodoro Júnior que “na auto-insolvência, não se encontra o caráter contencioso na fase de declaração, pois o pedido é unilateralmente formulado pelo próprio devedor e julgado, pelo juiz sem audiência dos credores. A configuração é, na realidade, de um procedimento de jurisdição voluntária”[9].

Partilhamos de entendimento contrário, já que exercido o direito de ação, invocada a tutela jurisdicional, configurado, ulteriormente, o contencioso, com a declaração, por sentença, do estado de insolvência e conseqüente abertura do concurso de credores.

Celso Neves assim entende, apregoando que “no sistema do Código de 1973, o requerimento do devedor, de declaração da própria insolvência, denota exercício de direito de ação, de que resulta o procedimento preambular, tipicamente jurisdicional, a que se segue, uma vez acolhido o pedido, a execução por concurso universal”[10].

Para Pontes de Miranda:

“O devedor exerce pretensão à tutela jurídica e implicitamente invoca o direito material que lhe dá legitimação ativa, por ser titular de direito e de ação. Com a petição a que se refere o art. 760, exerce a pretensão jurídica processual. A explicitude dos textos de 1973 foi acertada. O devedor exerce ação, porque a pretensão de liberar-se lhe dá a provocatio ad agendum, que é ação”.

E continua:

“Sempre que o concurso de credores é iniciado pelo devedor, sem ter havido constrição executiva, necessariamente se há de atender a que o devedor exerceu pretensão à tutela jurídica, pois não só aos titulares dos direitos, pretensões, ações e exceções a prometeu o Estado. O Estado prometeu a tutela jurídica aos que vão ser autores, exercendo a pretensão, e aos que vão ser réus, no caso, que é a hipótese, de ser exercida contra eles a pretensão. Ocorre, porém, que pode o que seria réu ter interesse de agir, e a sua pretensão à tutela jurídica é a pretensão de quem seria réu, mas, por ter necessidade, na espécie, de tutela jurídica prontamente prestada, se faz autor em ação provocatória. Autor é, então, quem, na ordinariedade dos casos, seria réu. Depois, os convocados passam a ser autores na ação executiva concursal, em que réu é o devedor”[11]

3.2. Estrutura Básica do Processo

O concurso universal de credores, resultado do reconhecimento judicial do estado de insolvência, pode ser alcançado por provocação do próprio devedor, ou por imposição de algum credor ou credores, embora a iniciativa plúrima não seja condição essencial ao recebimento do pedido.

“É perfeitamente possível o pedido de insolvência civil por credor único, desde que preenchidos os demais requisitos” (RT, 616:162).

Busca o procedimento da execução por quantia certa contra devedor insolvente remontar o estado econômico do devedor de modo a comprovar se realmente existe o pressuposto fundamental da impotência de seu patrimônio frente a suas dívidas a fim de que possam ser atendidos todos os seus credores.

Assim que ao magistrado, a par da expropriação coletiva, incumbe acertar ou definir o estado patrimonial do devedor, bem como verificar e declarar quais são os credores que participarão no resultado da execução coletiva.

Tal análise acarreta uma fase pré-concursal de cognição ampla, cumulando-se, pois, atividades de processo de conhecimento e de processo de execução, classificando Humberto Theodoro Júnior o processo concursal civil em três estágios fundamentais ou básicos:

“a) o estágio de declaração de insolvência;

b) o estágio de instrução, ou de informação; e

c) o estágio de liquidação[12]

Ao estágio de declaração é atribuída a etapa que “tem como objetivo examinar e apurar as condições legais para a declaração judicial da insolvência”[13], sem o que não prospera a execução coletiva.

Sendo requerida a declaração por um credor instaura-se verdadeiro processo de conhecimento, ao passo que o sendo por um devedor que o faz de modo a confessar seu estado patrimonial deficitário e pedindo a convocação de seus credores (auto-insolvência) divergência há com relação ao procedimento instaurado; se de jurisdição voluntária ou não, segundo retro exposto.

Esta fase compreende, portanto, a postulação, devendo o juiz aguardar a iniciativa da parte; a instrução, onde partindo o pedido pelo devedor o é unilateral, eis que o acertamento da situação econômica subsume-se em suas alegações, ou contenciosa, na insolvência requerida pelo credor; decisão, que nada mais é senão a sentença que declara aberto o concurso de credores via execução coletiva, nomeando-se administrador para o patrimônio do agora insolvente, arrecadando, o órgão jurisdicional todos os bens do devedor, mesmo aqueles sobre os quais já há penhora, retirando-lhe a disponibilidade e passando a geri-los um administrador – figura equivalente a do síndico da falência -, o qual, entre outras atribuições, tem a de “alienar em praça ou leilão, com autorização judicial, os bens da massa” (CPC, art. 766, IV), convocando-se, por edital, todos os seus credores.

A insolvência, portanto, desenvolve-se através de um processo com finalidade executiva preponderante. Mesmo sem prévia ação executiva, “a executividade é o fim dos atos processuais que então se praticam”[14].

A função basilar da fase de instrução, apurar o que para Humberto Theodoro Júnior “o pressuposto fundamental da execução coletiva: a insolvência do devedor”[15].

A instauração do processo dá-se, precipuamente, com as habilitações dos credores, uma vez que sem a presença dos créditos a serem satisfeitos execução coletiva não haverá, e o processo terá que ser encerrado, sem galgar ao estágio declaratório.

Ato contínuo, com a arrecadação feita de plano, pelo administrador, assume o processo a verdadeira função a que visam buscar os credores: a satisfação de seus créditos equivalendo-se a arrecadação de bens quantos bastem ao pagamento parcial dos haveres, à garantia perfectibilizada pela penhora. Arrecadados os bens, sofre o devedor um total desapossamento, com perda de gestão e disponibilidade. Compreende a apreensão efetiva dos bens patrimoniais e lavratura de inventário (auto de arrecadação).

Em síntese, vencido o prazo de convocação dos credores que é de 20 (vinte) dias, para apresentarem suas declarações de crédito, acompanhadas do respectivo título (CPC, art. 761), nova convocação será feita, com o mesmo prazo, para alegação de preferências, travando-se, entre os credores, eventuais disputas. Neste estágio arguir-se-ão nulidades, simulações, fraudes ou falsidade de dívidas e contratos. Em igual prazo poderá o devedor impugnar quaisquer créditos (art. 768 e parágrafo único).

Não havendo argüições ou impugnações, o Quadro Geral de Credores será organizado pelo contador judicial (CPC, art. 769) e homologado pelo juiz, mediante sentença (art. 711), como mais um passo para a execução coletiva, eis que dispostos aqueles que se beneficiarão do resultado nesta perseguido.

Havendo impugnação, abre-se enorme campo para as mais diversificadas discussões, demandando-se cognição plena, inclusive, com instrução, bem como decisão de mérito.

O credor que se valer do direito de argüição contra outro também poderá ter semelhante censura oposta contra si, atingindo, todos os levantes relacionados a contratos e dívidas, todo e qualquer crédito.

Qualquer credor poderá obter sentença acolhendo ou denegando seu pedido, a qual será proferida no mesmo processo onde foi prolatada a decisão declaratória inicial da insolvência e que não sem razão poderá desnaturar o próprio estado de insolvência inicialmente verificado e expressamente reconhecido, já que poderá ocorrer a exclusão de créditos de tal sorte que os remanescentes sejam inferiores aos bens arrecadados, incompatibilizando-se o fim precípuo da execução por quantia certa contra devedor insolvente já que não haverá mais falar em déficit patrimonial.

Exarada a decisão, promovida a liquidação do ativo e homologado o Quadro Geral de Credores chega-se ao terceiro estágio, o da liquidação, realizando-se o ativo e pagando-se os credores.

Segundo Humberto Theodoro Júnior, “inicia-se pela publicação dos editais de praça ou leilão e culmina com a sentença que declara encerrado o processo de insolvência, para os efeitos do art. 777 do Código de Processo Civil”[16].

Realizado integralmente o ativo arrecadado, através de praça ou leilão, e distribuído o produto pagando-se os credores concorrentes observado o plano de preferências e rateio estabelecido no quadro de credores, encerra-se a insolvência via sentença que exaurirá a atividade executiva, contando-se, desta, o início do prazo decadencial de extinção de todas as obrigações do insolvente, se algum saldo devedor houver remanescido após a realização do ativo (CPC, arts. 777 e 778), não impedindo, porém, a reabertura da execução coletiva, caso apareçam novos bens penhoráveis do devedor (arts. 774 a 776, idem).

3.3. A Dinâmica do Processo

Segundo preconizado por Humberto Theodoro Júnior, é na fase pré-concursal que se objetivará o acertamento da situação econômica do devedor, sem o que não prospera a execução coletiva, declarando-se, ulteriormente, o estado de insolvência, via sentença de mérito, para que produza efeitos jurídico-processuais.

É, pois, o estágio de declaração – onde segundo aludido autor serão examinadas e apuradas as condições legais para a declaração judicial da insolvência -, aquele em relação ao qual se dará o encaminhamento para satisfação dos direitos dos credores.

É nesta fase que se disporá acerca do estado de insolvabilidade, devendo a petição inicial narrar de forma convincente os fatos que possam levar à conclusão de estar o devedor envolvido em estado de insolvência, o que, a priori, assente em situação onde as dívidas excedam à importância dos bens deste (CPC, art. 748), – dita insolvência real.

Certos acontecimentos fazem presumir o estado de insolvência do devedor, o que se convencionou chamar de insolvência presumida, situação disciplinada no art. 750 do CPC, verbis:

Art. 750 – Presume-se a insolvência, quando:

I – o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora;

II – forem arrestados bens do devedor, com fundamento no art. 813, I, II e III.

Promovida a execução coletiva e observada a insuficiência de bens do devedor ao cumprimento da obrigação em virtude de excederem as suas dívidas, entender-se-á pela impossibilidade de pagamento.

Interessante observar, contudo, que na primeira hipótese, a presunção não advém da insuficiência ou da inexistência de patrimônio, mas sim da sua falta de liquidez, do desembaraço necessário como pressuposto da expropriação com a qual o Estado satisfará o credor. O devedor bem poderá ter patrimônio superior às dívidas, mas os bens que o compõem são impenhoráveis, seja pela sua própria condição, como aqueles mencionados no artigo 649 do CPC, seja por já estarem gravados de ônus (hipoteca, penhor, anticrese, reserva de domínio, alienação fiduciária).

Qualquer que seja o motivo, o credor tem a sua frente um obstáculo que o impede de requerer a expropriação pela via executiva e obter a satisfação de seu crédito. Tal situação equivale a déficit patrimonial, caracterizando a insolvência presumida.

César Montenegro[17] aduz que “possuindo o devedor um único bem, mas bastante para assegurar o pagamento de dívidas, nomeando-o à penhora em várias execuções, porém, comportando-as porque o seu valor é muito superior ao principal e acessórios, não há que se presumir insolvente o devedor. Haverá o concurso particular de credores; o devedor é solvente. Ao contrário, é de se admitir a presunção quando, torna-se claro, não comportar o bem, ou bens, o valor das execuções”.

A individualização da penhora é, pois, de suma importância, vez revestir-se requisito essencial, seja em relação à alienação, seja quanto à competente determinação do preço. Não fora isso, e estaríamos diante da universalidade de bens.

Da análise da penhora podem-se estabelecer as diferenças de execução entre processo singular e processo concursal. Em se tratando de processo singular, fixa-se a individualização dos bens que constituem o patrimônio do devedor, considerando-se os mesmos como entidades individuais. Já não ocorre idêntica situação no processo concursal. Aí os bens do devedor consideram-se como um todo.

Como bem assinala José de Moura Rocha: “Estruturalmente, pois, há uma diferença entre o processo de execução singular ou concursal contra devedor solvente ou insolvente e o processo de execução universal dito de falência” [18].

Como decorrência, destacar a importância do instituto da insolvência, tendo em vista que ele faculta que o insolvente pague todas as suas dívidas com os recursos patrimoniais penhoráveis que ele possuir, ainda que a dívida seja muitas vezes maior que o valor dos bens.

Porquanto, é freqüente e corriqueiro o devedor vir sofrendo várias execuções forçadas e ir possibilitando que os primeiros credores penhorem bens mais facilmente conversíveis em dinheiro, em detrimento de outros credores que, ao cabo de algum tempo, não mais localizam bens penhoráveis, casos em que a injustiça possibilita que uns recebam seus créditos, enquanto outros, não.

Já com a insolvência civil isto não ocorre, dado que todos os credores quirografários, como na falência, têm direitos iguais e receberão percentuais justos e equitativos sob a fiscalização do síndico e do juiz, incluindo aqueles que tenham penhorado bens mais valiosos, os quais serão canalizados para a massa da insolvência e afetos a um só fundo comum, a ser rateado entre todos os credores que se habilitarem.

A este respeito é de grande conveniência examinar o trabalho coligido por Marcos Afonso Borges[19], que, transcrevendo Alcides de Mendonça Lima, narra, sinteticamente: “…Enquanto, pois, houver bens na situação acima, ou seja, livres e desembaraçados, o devedor é solvente e, portanto, continua possível a execução por quantia certa ordinária ou normal”.

O artigo 612 estabelece que o credor pela penhora adquire o direito de preferência sobre os bens penhorados.

“A prioridade da penhora, por sua índole, confere, pois, ao credor um direito real, porque passa a ser oposto erga omnes, que é o característico fundamental daquela classe. Tal fato, se o devedor é solvente, mesmo com vários credores, não lesa ninguém. Apenas impede que os demais credores, que não foram diligentes, obtenham vantagem à custa do que o foi; e, assim, sucessivamente, pela ordem das penhoras.

Se um arcou com o ônus de propor a execução e se, somente depois, é que os outros credores da mesma categoria resolveram tomar iniciativa, não será justo que os inertes usufruam da situação criada pelo que primeiro providenciou em ser pago.

A penhora do bem já beneficia todos porque evita a fraude contra credores com a segurança do juízo, e se não somente à relativa ao primeiro exequente. Já é uma vantagem geral. Mas, quanto à liquidação dos débitos, cada penhora concede privilégio em favor do credor que a promoveu”.

Assim,

“a prelação em favor da primeira penhora ou pelo menos de cada uma antecedente – não prejudica ninguém.

Se porém, as dívidas excederem o valor do bem e outro não houver para responder, aí se configurará a insolvência e, portanto a execução por quantia certa contra devedor solvente se transformará em execução por quantia certa contra devedor insolvente, extinguindo-se a preferência pela ordem das penhoras que incidiram sobre o bem ou bens do devedor comum[20]  (grifei).

Na segunda hipótese a presunção surge da conduta e da prática de determinados atos pelo devedor, que apontam à intenção do devedor em fugir ao pagamento de suas dívidas (tentativa de ausência furtiva, fuga da comunidade, alienação precipitada, transferência de bens a terceiros, oneração sem reserva, assunção de dívidas injustificadas, enfim, a prática de “qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores”). Daí a presunção de insolvência do devedor, como, a priori, forma de proteção dos credores.

O pressuposto, decisão judicial que haja decretado o arresto dos bens, ou seja, a apreensão judicial de bens do devedor, como meio acautelador do credor, tendo este receio comprovado de privar-se da garantia patrimonial de seu crédito.

Se nada impede que o próprio devedor, ou seu espólio, requeira a declaração de insolvência quando não possuírem “outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora”, a iniciativa em tais casos é geralmente do credor, o qual é legitimado exclusivo para requerer a insolvência no caso de arresto de bens do devedor com fundamento no art. 813, I, II e III do CPC.

Só o credor quirografário, munido de título executivo judicial ou extrajudicial, tem legitimidade para requerer a insolvência do devedor, pois é ele, em última análise, quem terá de se submeter a concurso e rateio com os demais credores. O credor com garantia real não é parte legítima, justamente porque a sua dívida está garantida, não necessitando concorrer com os quirografários. Deverá, sim, participar do processo, mas estará a salvo do concurso. Se a execução tem por finalidade maior satisfazer ao direito do credor e sua dívida está garantida, com relação a ele não haverá insolvabilidade do devedor.

Aliás, poderá haver, quando a garantia se revelar insuficiente ou inútil. No primeiro caso o credor concorrerá na condição de quirografário pelo saldo que exceder a garantia. No segundo caso sua situação será exatamente igual à dos quirografários, já que a garantia deixou de existir.

“A presunção nos dois casos é relativa “juris tantum”, e não absoluta “juris et de jure”, pois pode o devedor demonstrar que o seu ativo é maior do que o passivo, e elidir, assim, a insolvência”[21].

Faculta ainda, o diploma processual civil ao devedor, art. 757,  depositar a importância do crédito perseguido, a fim de discutir-lhe a legitimidade ou o valor.

Com esse depósito, que deverá ser feito no prazo dos embargos, elidir-se-á a insolvência, porquanto terá o devedor evidenciado seu estado de solvabilidade, aliás, ônus a que incorrerá sempre que demandado em execução coletiva.

Vale dispor que o processo de insolvência, embora instituído como processo autônomo e sua quase-equiparação à falência, tende a assemelhar-se à falência negativa do comerciante. Para alguns autores, sem finalidade prática, tratando-se de processo que acabará por se arrastar pela inexistência de bens.

Para Paulo Lúcio Nogueira,[22] “sempre que era requerida a falência de algum comerciante que não dispunha de bens, como o juiz determinava que o requerente se manifestasse sobre a aceitação do cargo de síndico e depositasse a importância necessária para as despesas iniciais, ele acabava por desistir do pedido, já que referido processo seria infrutífero; da mesma forma, toda execução, quando o executado não dispuser de bens, torna-se inexequível”.

Quanto à presunção de insolvência, pois, no primeiro caso, não havendo bens suficientes à satisfação do crédito, resultado prático algum se alcançará; no segundo, mesmo tendo o legislador equiparado a presunção da insolvência aos atos tidos como de fraude contra credores (CPC, art. 813, II, “b” e III) condicionou-a a decretação do arresto, ou seja, à presença de bens que possam levar a tal fim, o que nem sempre será possível, não se tendo valido, como poderia, da ação revocatória. Dissipados os bens, cairá por terra completamente a possibilidade de vingar a execução concursal.

Evidenciada a fraude contra credores, disporia o credor da ação pauliana, de modo a buscar os bens dissipados; tendo pecado o legislador ao deixar de incluir o efeito retroativo quanto aos atos praticados no chamado “período suspeito”, dando plenas possibilidades de em único processo se exaurirem todas as alternativas.

Ou seja, presumida a insolvência com base no estabelecido pelo art. 750, II, à exceção do arresto, declarar-se-ia a insolvência, estipulando-se o período suspeito onde pela ação revocatória se “atrairiam” os bens dissipados neste interregno.

Não fosse apenas isso, apesar de a Exposição de Motivos ter afirmado que “neste sistema, o devedor civil se equipara ao comerciante”, não enquadrou o insolvente nos chamados “crimes falimentares”, de tal forma que eventuais atos fraudulentos do devedor civil só podem ser apurados pelo procedimento dos crimes comuns, inexistindo possibilidade de inquérito nos próprios autos de insolvência.

De outra banda, pode valer-se o comerciante do instituto da concordata, que a este se defere em caráter preventivo e suspensivo, à revelia da vontade dos credores, enquanto que a insolvência civil prevê tão-só a concordata suspensiva condicionando-a a concordância unânime dos credores, coisa que, na prática torna-a quase inviável (CPC, art. 783).

3.3.1. Responsabilidade Patrimonial do Devedor

O elemento central deste estudo diz respeito à responsabilização patrimonial do devedor frente a suas dívidas – escopo legislativo como meio à satisfação do direito creditório.

Certo que a insolvência não fica limitada à atividade de expropriação de bens do devedor e satisfação do direito dos credores, já que embora de fim eminentemente executivo, prepondera, em primeiro momento, processo de conhecimento onde o juiz tem, necessariamente, que conhecer e declarar por sentença o estado de déficit patrimonial.

Cinge, pois, o ponto central, à busca de bens que possam satisfazer o crédito almejado. E, nesse contexto, conforme abordado omitiu-se o legislador ao abdicar da possibilidade de se valer o credor da ação pauliana uma vez declarada a insolvência, estendendo a garantia até onde e quanto baste à satisfação do direito creditório.

Atentando-se para o fato de preponderar a jurisprudência no sentido de que “julga-se o autor carecedor da ação de insolvência civil por falta de interesse processual, quando o devedor não possuir qualquer bem penhorável” (RT, 588:192), equiparando insolvência à indigência.

Sendo assim, imperiosa a garantia da execução coletiva com bens que satisfaçam parte dos créditos pleiteados, mesmo porque “a indicação de bens móveis de ínfimo valor equivale à inexistência de bens, sendo assim inadmissível a declaração judicial de insolvência” (RT, 589:87).

De inteira razão estabelecer-se, em decorrência, que a responsabilidade patrimonial constitui, ao lado da boa-fé, princípio fundamental nas relações humanas, como pressuposto imprescindível na constituição das obrigações da vida civil.

Alvino Lima[23] contextualiza como “fenômeno pelo qual os bens do devedor estão sujeitos à ação executiva do credor, a fim de lhe ser assegurada a satisfação dos interesses, desde que os mesmos não tenham sido realizados espontaneamente pelo devedor, em virtude do inadimplemento da obrigação”.

Ainda:

“Resulta desse princípio que o devedor não pode alterar a sua situação patrimonial, ultrapassando determinado limite na disponibilidade dos seus bens. Esse limite é traçado pelo princípio da boa-fé: a sua transposição caracteriza a fraude contra credores”.[24]

“O elemento objetivo (eventus damni) é todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente, ou por ter sido praticado em estado de insolvência”, enuncia Washington de Barros Monteiro.[25]

“O prejuízo surge quando, em decorrência do ato, o devedor se torna absoluta ou relativamente insolvente. Esta última se caracteriza quando a garantia do credor é comprometida parcialmente”.[26]

O eventus damni, no entender de Orosimbo Nonato[27] suscita a insolvência do devedor, ou a agrava.

A prova da insolvência é indispensável, sem ela não se justificando a revocatória.

“Sem insolvência, alegada e provada, não há ação pauliana. Há de ter existido a insolvência, e continuar”, proclamava Pontes de Miranda.[28]

Assim que declarada a insolvência com base no art. 750, II, do CPC – excetuada a decretação do arresto -, nos autos da execução concursal poderia estabelecer resolver-se, no mesmo processo, a possibilidade revogatória, sem que para isso tivesse o credor que galgar a novo processo, arcando, consequentemente, com o ônus de produzir prova de situação já devidamente assentada naquele.

A revogação dar-se-ia na medida necessária à reparação do prejuízo. O pagamento dos créditos extinguiria as ações.

Estipular-se-ia um período dito suspeito, tal qual no processo falimentar, onde com mais razão e propriedade vingaria a ação revocatória retroagindo seus efeitos neste interregno onde já estabelecido ter agido o devedor de modo a tentar esquivar-se do cumprimento de suas obrigações, objetivando lesar seus credores.

Tal possibilidade, todavia, não ocorre no processo de insolvência civil, já que a declaração, na sistemática do Código de Processo Civil, é tão-somente de efeito ex nunc, isto é, a partir da própria sentença. Ainda que existam atos evidenciadores da insolvência ocorridos anteriormente, só por meio da ação revocatória comum (ação pauliana) poderão ser atacados os atos ruinosos lesivos aos credores, praticados pelo devedor antes do pronunciamento judicial.

Humberto Theodoro Júnior aduz que “se, porém, o caso se deu após o processo de insolvência, não há necessidade de ação alguma, pois com a perda de disponibilidade dos bens, qualquer ato de transmissão ou oneração que pratique o devedor é absolutamente ineficaz para a massa. Os bens assim transferidos ou onerados são normalmente arrecadados como se não tivesse acontecido o ato fraudulento”.[29]

O Código Civil dispõe que a fraude contra credores conduz à anulação do ato, embora comungue do entendimento de Liebman[30] que a hipótese leva à “ineficácia do ato, face aos credores, e não à anulabilidade do negócio jurídico”.

Interessante acrescentar que se o ato prejudicial aos credores se der antes da sentença de insolvência, porém, após o ajuizamento do pedido, o mesmo tornar-se-á ineficaz, caso assim pleiteado por qualquer credor, embora a decisão venha beneficiar sempre a massa e não o credor que tomou a iniciativa de invocá-lo. Destarte, a lei considera em fraude de execução a alienação ou oneração de bens, quando, a seu tempo, “corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência” (CPC, art. 593, II), constituindo a demanda meio para fins de se declarar o estado de insolvência e, consequentemente, alcançar-se todos os bens, tantos quantos se possa à satisfação de todos os créditos.

4. DECLARAÇÃO JUDICIAL DA INSOLVÊNCIA

4.1. Da Sentença Declaratória de Insolvência

Superada a primeira etapa da insolvência, processo de cognição acerca do déficit patrimonial do devedor, ou seja, “toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor” (Código Civil, art. 1.554), analogamente disposto na lei processual (art. 748), devidamente estabelecido este pressuposto, o magistrado reconhecerá por sentença a situação deficitária, dando início ao concurso creditório.

O artigo 751, III, do CPC, por seu turno, estabelece que a execução por concurso universal se apresenta como efeito da declaração de insolvência do devedor.

Ao se referir a lei à declaração de insolvência, está, via de regra, atribuindo efeitos declaratórios à sentença, muito embora a força meramente declaratória da decisão não seria suficiente para desencadear a execução coletiva, exatamente pela falta de exeqüibilidade das sentenças assim classificadas.

Em virtude, está-se diante de sentença que foge à regra da classificação que se lhe atribuiu, revestindo-se também de forte conteúdo constitutivo, até porque, em verdade, cria uma situação nova tanto para o devedor, que passa à condição de insolvente, quanto para os credores, que ficam adstritos às regras do concurso universal, com perda do direito de execução individual e de prelação.

Se posteriormente o devedor, nada obstante, ver modificada sua situação patrimonial, onde possua os meios de garantir a execução por bens ou valores que passar integrar seu patrimônio, estaremos diante de uma situação excepcional, não disposta por lei.

Edson Ubaldo dispõe que “o devedor deixa de ser insolvente de fato, mas continua insolvente de direito, em face da sentença que assim o declarou. Os credores, que já poderiam promover execuções individuais, por força de patrimônio suficiente do devedor, continuam impedidos de fazê-lo em razão da sentença declaratória de insolvência, que os remete ao concurso universal”.[31]

Pontes de Miranda, em busca da solução adequada aponta o caminho da rescindibilidade da sentença declaratória de insolvência, de conformidade com o artigo 485 do Código de Processo Civil.[32]

Humberto Theodoro Júnior, entendendo que a auto-insolvência é procedimento de jurisdição voluntária, aponta duas soluções: ação comum anulatória, nos termos do artigo 486 do CPC, para este caso, e ação rescisória para o caso de insolvência necessária, isto é, daquela requerida pelo credor.[33]

Edson Ubaldo, entretanto, divergindo dos expoentes tratadistas, alude que “sujeitar a mutabilidade da situação de fato ao reconhecimento judicial somente pela via da ação anulatória ou da ação rescisória, é rigorismo que não atende aos princípios da celeridade e da economia processual”.[34]

E acrescenta, pontificando:

“Daí o nosso entendimento de que a sentença declaratória, em processo de auto-insolvência, poderá ser incluída no rol daquelas que o próprio juiz  prolator pode rever, a teor do artigo 471, incisos I e II, verbis:

“Art. 471 – Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:

I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobrevindo modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estabelecido na sentença;

II – nos demais casos prescritos em lei”.

“Da forma como está disciplinada a insolvência, parece claro traduzir relação jurídica continuativa entre devedor e credores. A sentença que a declara unilateralmente, a pedido do próprio devedor, projeta-se para o futuro, regulando não só as relações futuras, que dizem respeito não apenas às dívidas, mas também aos bens penhoráveis que o devedor vier a adquirir no curso da ação, até a extinção das obrigações (CPC, art. 782: “A sentença, que declarar extintas as obrigações, será publicada por edital, ficando o devedor habilitado a praticar todos os atos da vida civil”).

“A sentença, portanto, elastece sua eficácia para além do simples concurso de credores e consequente realização da massa, para alcançar as modificações ocorridas no patrimônio do devedor durante o lapso de tempo que medear entre a sentença declaratória de insolvência (art. 761) e a publicação da sentença declaratória de extinção das obrigações (art. 782).

“Trata-se, como se vê, de sentença necessariamente motivada por fatos verificados num dado momento: aquele no qual a importância total dos bens penhoráveis do devedor é inferior à soma de suas dívidas. Esse fato básico, porém, poderá sofrer súbitas modificações, seja pela valorização dos bens, seja pelo desinteresse dos credores, seja pela exclusão de créditos, seja por acréscimo patrimonial inesperado. Qual dessas modificações no estado de fato, que torne o patrimônio maior do que as dívidas, é suficiente para descaracterizar a insolvência real. E, nesse ponto, torna-se desnecessário e inútil o concurso de credores.

………

“O devedor então, não é nem pode ser considerado insolvente. Todavia, a sentença que o declarou como tal, isto é, como insolvente, ainda persiste.

“Mais grave ainda, continua produzindo seus efeitos, como todo o rol de prejuízos materiais e morais que a situação do insolvente acarreta.

………

“Através da ação revisional, tanto o devedor quanto os credores poderiam obter a revisão da sentença declaratória da quebra civil, porque os fatos que a embasaram já não mais existiriam, por força da mudança positiva operada no patrimônio daquele.

“Os autos deveriam ser apensos aos da insolvência, suspendendo-se o processo até a decisão do pedido revisional. A sentença que julgasse a revisão improcedente ensejaria o imediato prosseguimento do concurso de credores. A que desse guarida ao pedido, todavia, teria o condão de extinguir o processo de quebra, devolvendo a cada credor o direito de execução individual (…).

“Seria oportuno, em tais circunstâncias,  que o legislador inserisse dispositivo transformando em arresto, a favor dos credores habilitados, a indisponibilidade sobre os bens que houvessem constituído a massa. Esse arresto teria prazo limitado, com duração suficiente para que os credores pudessem regularizar suas execuções individuais. Caso não o fizessem tempestivamente, o arresto perderia o efeito”.[35]

4.2. Dos Efeitos da Sentença

A sentença de quebra civil não apenas projeta seus efeitos na órbita execucional como procura dar condição para que a mesma cumpra sua finalidade básica no período abrangido por estes efeitos.

Humberto Theodoro Júnior aduz que “na execução concursal, não se cogita apenas de realizar a responsabilidade patrimonial, mas também de acomodar interesses conflitantes dos diversos credores entre si, dada a particular situação de não ser o patrimônio suficiente para satisfazer a todos”.[36]

O artigo 751 do Código de Processo Civil estatui:

Art. 751 – A declaração de insolvência do devedor produz:

I – o vencimento antecipado de suas dívidas;

II – a arrecadação de todos os seus bens suscetíveis de penhora, quer os atuais quer os adquiridos no curso do processo;

III – a execução por concurso universal dos seus credores.

O artigo 752 acrescenta que “declarada a insolvência, o devedor perde o direito de administrar os bens e de dispor deles, até a liquidação total da massa”.

E o artigo 762 dispõe que “ao juízo da insolvência concorrerão todos os credores do devedor”, acrescendo o parágrafo primeiro que as execuções singulares serão remetidas ao juízo da insolvência.

Parece-nos dupla a finalidade da declaração de insolvência: a) impede o devedor de dissipar o patrimônio, furtando-se ao dever de pagar; e b) afasta possíveis desentendimentos entre os credores. Deve-se ter em vista que o devedor também, pretendendo evitar execuções singulares, dilapidadoras de seu patrimônio, pode tomar a iniciativa da medida com o escopo da execução universal.

Para J. B. Torres de Albuquerque pode-se sintetizar os efeitos da insolvência, depois de declarada:

“a) quanto ao devedor – a expropriação de seus bens com o objetivo de pagamento aos credores;

b) quanto aos credores – consideram-se vencidos os seus créditos, constituindo-se um concurso universal de que todos têm o direito de participar”.[37]

O maior efeito da declaração da insolvência se faz sentir sobre a pessoa do devedor, o qual não poderá administrar seus bens e dispor deles até a liquidação total da massa (art. 752). Essa interdição perdura até a sentença declaratória de extinção de todas as obrigações do insolvente (art. 782).

“Como os bens foram arrecadados, se vão responder pelas obrigações do devedor, disto também resulta a indisponibilidade. Não poderá o devedor aliená-los, sendo os bens expropriados para o pagamento das suas dívidas para com os credores, todos reunidos na execução coletiva. Após a liquidação total da massa, se ainda restaram bens, o devedor, que não tem mais débito, não é mais devedor, readquire a administração dos bens que sobejarem da execução concursal e o direito de aliená-los. Tudo, entretanto, depois da sentença de extinção das obrigações”.[38]

A extinção das obrigações ocorre no prazo de cinco anos após o encerramento do processo, conforme dispõe o artigo 778, do CPC: “Consideram-se extintas todas as obrigações do devedor, decorrido o prazo de 5 (cinco) anos, contados da data do encerramento do processo de insolvência”.

A extinção das obrigações deverá ser requerida pelo devedor e declarada por sentença que será publicada por edital (CPC, artigos 777 a 782), segundo a qual ficará o devedor “habilitado a praticar todos os atos da vida civil” (CPC, art. 782).

“Esta incapacidade relativa deve, porém, ser entendida nos precisos termos consignados no art. 1.361 do CPC português – isto é, limitada aos atos relativos à administração e disposição dos bens sujeitos à arrecadação – “subsistindo a sua capacidade anterior para todos os atos que não constituam administração, alienação ou oneração dos mesmos bens”.[39]

Vicente Greco Filho fala em efeitos da declaração da insolvência, que podem ser de direito material e processual: São efeitos materiais: I – provocar o vencimento antecipado das dívidas do devedor; II – provocar a perda do direito de administrar os bens e deles dispor até liquidação total da massa; III – os bens do devedor passam a constituir uma universalidade, denominada massa do insolvente; IV – interromper a prescrição das obrigações.

São efeitos processuais: I – a arrecadação de todos os bens do devedor suscetíveis de penhora; II – a execução por concurso universal dos seus credores; III – a nomeação do administrador; IV – a atração das execuções movidas por credores individuais.[40]

Quanto ao vencimento antecipado das dívidas, não possuindo mais o devedor a necessária garantia patrimonial, todas as suas obrigações se vincularão à data do vencimento. As obrigações são consideradas vencidas, a partir da declaração de insolvência. O vencimento antecipado das dívidas é pressuposto para atingir-se a par condicio creditorum, já que a diversidade de datas de vencimentos criaria uma situação diferente para cada credor.

A arrecadação de todos os seus bens suscetíveis de penhora quer os atuais ou os adquiridos no curso do processo, se equipara, no processo de insolvência, à penhora na execução por quantia certa contra devedor solvente. Os bens vêm para a “massa”, ficando sujeitos à execução coletiva, disciplinando-se a execução concursal no inciso III, dela podendo participar todos os credores.

É pela insolvência, portanto, que o devedor obterá o vencimento antecipado das dívidas, a extinção das obrigações e a reabilitação para a vida civil. Tudo isso ocorre em lapso temporal inferior ao da prescrição comum.

5. ESTUDO PROJETADO

5.1. As conseqüências do instituto segundo a legislação brasileira

A execução contra devedor insolvente, superada a etapa do processo de conhecimento onde se terá que assentar a situação deficitária do patrimônio do devedor frente a suas dívidas, galgará à etapa ulterior onde este acervo patrimonial será dissolvido no pagamento dos créditos de modo a extinguirem-se, ato contínuo, as obrigações assumidas pelas dívidas contraídas.

Impôs o legislador brasileiro algumas conseqüências ao devedor insolvente, assim denominado após a declaração, por sentença, de seu estado de insolvabilidade.

Os efeitos visam, de um lado, garantir o pagamentos do créditos, estabelecendo-se a par condicion creditorum, ou seja, a igualdade de condições e prerrogativas dos credores, eis que em consenso buscam receber o que devido, assentando-se, pois, situações para que este resultado se dê uniformemente, como também lançaram-se efeitos à pessoa do insolvente restringindo situações a que o fim colimado não se visse desnaturado diminuindo seus direitos a par das obrigações a que deverá, com o patrimônio arrecadado, honrar.

Apesar de o artigo 782 do Código Processual Civil dispor que com a extinção, por sentença, das suas obrigações, o devedor ficará habilitado para praticar todos os atos da vida civil, nenhuma consequência de ordem prática se lhe imporá, já que ao mesmo apenas recairá a indisponibilidade de seus bens enquanto perdurar o processo concursal (CPC, art. 752), sofrendo desapossamento de todos os bens penhoráveis, quer presentes ou os que venha adquirir, sendo todos eles arrecadados pelo administrador da massa, para a expropriação coletiva – CPC, art. 751, II.

A arrecadação representa, em verdade, “a perda da administração e da disponibilidade do patrimônio que formará a massa concursal, mas a propriedade continua sendo do insolvente, que se beneficiará com o remanescente, se houver, depois de pagos os credores e as despesas do concurso”[41]

Portanto, a indisponibilidade como resultante da arrecadação é consequência que apenas visa vincular os bens do devedor ao processo executivo, fazendo incidir sobre o mesmo a responsabilidade patrimonial, que irá atuar em substituição ao adimplemento não cumprido na forma da obrigação assumida perante os credores.

A busca dos bens, pois, constitui o maior entrave do processo de execução coletivo, já que a satisfação do direito creditório passa, inexoravelmente, pelo comprometimento patrimonial do devedor.

E não possuindo este, bens suscetíveis à penhora, abrem-se duas vertentes até então enfrentadas, mas não totalmente uniformizadas pela jurisprudência: será julgado o autor carecedor da ação por falta de interesse processual, ou seguirá a execução coletiva, sobrestada até a arrecadação de bens passíveis de expropriação.

Decisão que bem enfrentou a hipótese em exame, abordando o tema de forma abrangente encontra-se assentada na Revista dos Tribunais/RT 588/192, relacionada a julgamento do Grupo de CC do TAPR, de relatoria do eminente Juiz Franco de Carvalho.

Referida decisão assenta, de forma indelével, as circunstâncias próprias do processo de execução contra devedor insolvente, onde o ponto nevrálgico reside – tal qual na execução singular – na presença de bens passíveis de arrecadação.

No nosso entender, se é claro que o devedor insolvente pode pedir a declaração de sua insolvência, mormente pelos benefícios que se lhe estenderão dada vantagem do prazo prescricional com que obterá a extinção de suas obrigações, disponha ele de bens suscetíveis de individuação (art. 760, II, do CPC), na falta destes o credor não obterá sucesso na recuperação de seu crédito, motivo pelo qual deve optar pela execução singular, até porque – relevado o contorno dado às conseqüências da declaração da insolvência – nada vantajoso a busca pelo processo universal. Entretanto, se vários são credores, entendemos que aí sim conveniente o processo concursal, a fim de se estabelecer a par condicio creditorum – afastando-se o direito à prelação de bens que venham integrar o patrimônio do devedor.

Do apanhado da brilhante decisão acima carreada pode-se notar, portanto, que a presença de bens penhoráveis do devedor é sem dúvida o norte buscado no processo de execução coletivo. Primeiro porque a declaração de insolvência faz abater sobre a pessoa do devedor a conseqüência da não disponibilidade de seus bens – embora não incidindo qualquer outra, como a perda da capacidade civil, pois a restrição que a lei lhe impõe simplesmente se refere aos bens atingidos ou atingíveis pela execução concursal –; segundo porque o fim a que busca o processo executivo se volta a excutir bens do devedor à satisfação dos credores, não se prestando, pois, a processo concursal, a resultados que não estes. Nada possuindo o devedor, que busque o credor a execução singular à qual será imposta suspensão até que sobrevenham bens passíveis de penhora, afastando-se quaisquer incidências de ordem processuais advindas pela declaração de insolvência onde, ato contínuo, na fase executória, nada restaria resolvido, tornando inócuo o pleito.

O que, em suma, interessa ao direito concursal “não é, como outrora, a pessoa do falido, mas sim o seu patrimônio, que fica afeto à execução coletiva, motivo pelo qual não se cogita de presumir morto o insolvente ou de privá-lo da capacidade civil; mas tão-somente de restringir seus direitos no tocante à gestão e disponibilidade dos bens que interessam ao processo”.[42]

Interessante relevar, contudo, que ficará o devedor impedido de praticar quaisquer atos de disposição, como receber ou fazer pagamentos, ou outros que importem transferência de bens e valores e liberação de obrigação – atividade interdita do insolvente.

Dito a Constituição Federal que “ninguém será preso por dívidas”, nada obstante, ainda, as prerrogativas do devedor no processo executivo singular, como também no universal – à vista da não previsão de um período suspeito a ensejar a revocação de certos atos do devedor, por exemplo – restará ao credor o desalento.

Nessa soma de prerrogativas, cremos ter o Código de Processo Civil, ao contemplar certas impenhorabilidades (art. 649) ou a Lei 8.009/90 previsto a não sujeição  do chamado “bem de família”, com a nobre finalidade de garantir à entidade familiar um teto, dado ensejo a situações que acabem por se revelar abusivas.

Isto porque a lei não fixa um teto máximo para os valores que ficarão eximes de constrição, oportunizando ao credor o excedente para satisfação do seu crédito, bem como não restringe o bem de família como quanto àquele que venha comportar a família de forma razoável, permitindo-se, v.g., com o praceamento, quede reservado determinado valor ao devedor, suficiente para aquisição de nova moradia.

Ilustrativamente, se evitaria que um devedor que resida num palacete e tenha um polpudo vencimento possa ir à quebra sem nenhum receio de perder a sua moradia e as mordomias proporcionadas por sua renda.

A Lei Falimentar, por argumentar, proíbe o falido de, enquanto perdurar o processo concursal, ausentar-se do território de jurisdição do juiz da falência, sem autorização deste, o que não ocorre com o devedor civil.

Wilard de Castro Vilar afirma que “o direito brasileiro tem medo de tomar medidas concretas com a finalidade de pôr cobro à ação dos aventureiros. A pena imposta ao devedor insolvente é inócua. Inabilitado para os atos da vida civil, o insolvente passará a adquirir bens em nome de terceiros, e continuará sua vida de aventureiro, sempre naquela zona cinzenta de que fala o direito penal, oscilando entre o ilícito e o ilícito penal. Por que, como se faz ao comerciante falido, não se cominou também pena de prisão ao devedor insolvente e aos sócios das sociedades civis, e nos moldes mais ou menos idênticos?”.

Acrescenta o processualista que não se trata de punir o inadimplente pela dívida, mas, se for o caso, pela “lesão patrimonial causada pela fraude”. Lembra, mais, que o Código de Processo Civil português adotou, para a insolvência do não-comerciante, um procedimento análogo ao nosso, embora prevendo prisão de um a dois anos para os devedores civis em tais condições.

Daí por que, no seu entender, “faltou mais um passo para a perfeição do instituto e para moralizar as relações de negócios entre os não-comerciantes”.[43]

5.2. O tratamento dado à matéria pela legislação de alguns dos países da América do Sul

A fim de detalhar o tema abordado segundo as conseqüências da declaração judicial da insolvência sobre a pessoa do insolvente, necessário se faz trazer subsídios acerca da matéria na legislação internacional, o que se procurou fazê-lo, objetiva e sucintamente, em relação a alguns países da América do Sul, mormente os signatários do Tratado de Assunção, integrantes do Bloco Mercosul, dimensionando-se o instituto em busca de uma melhor solução.

No Paraguai, conforme a Constituição da República, sancionada e promulgada em 20.07.1992, não há privação de liberdade por dívidas.

O art. 13 da Constituição assim se expressa, verbis:

“Art. 13 – No se admite la privación de la liberdade por deuda, salvo mandato de autoridad judicial competente dictado por incumplimento de deberes alimentarios o como sustitución de multas o fianzas judiciales”.

Analisando o conteúdo disposto no texto constitucional acima transcrito, o legislador Jose M. Plano de Egea assim se manifesta:

“(…) De manera que, uno de los grandes méritos de exte texto que, como todos los que llevamos aprobado no tiene otra finalidad que defender al máximo la libertad de las personas. Establece, con absoluta claridad, que ni siquiera la detención – la prisión es un estadio posterior. Me permito enfatizar clarísimamente este punto, porque nosotros, en esta materia, – y creo que esse va a ser un orgullo de esta Constitución – no escatimamos normas ni regla ninguna com la finalidade de tornar bien explícita la determinación de que a nadie se le puede privar de su libertad personal por ningún motivo.

La única excepción que aquí se está admitiendo a este principio es una, motivada por el incumplimento de los deberes de asistencia familiar o deberes alimentarios o como sustitución de multas o fianzas judiciales. Ocorre que no hay manera, aún en las legislaciones más avanzadas – en las que establece muy a menudo la penalidad de la multa en que ésta de alguna manera deba cumplirse, y si se trata de una persona insolvente, normalmente esto es conminativo a través de una privación de libertad. Pero, en general, entonces, no hay detención por deudas, salvo incumplimento de deberes alimentarios, porque se supone quien el que inclumple dolosamente con los deberes alimentarios, lo que está haciendo es condenar a un semejante a padecer hambre, y eso es sumamente grave, porque solamente se acuerda a familiares de la persona afectada, o en los casos – como repito – de impossibilidad que la autoridad judicial pueda hacer cumplir sus mandatos.

Son las dos únicas estrictas excepciones establecidas en el texto constitucional”.[44]

No Chile, contrario sensu, estabelece-se pena de prisão para o devedor insolvente, sendo, dentre os países componentes do bloco do Mercosul, o que visou estabelecer uma legislação mais penosa – como sói em legislação forjada sob o regime militar – com a previsão contemplada na “Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques”, e inserta “en el apéndice del Código del Comercio”.

Assim que o Decreto con Fuerza de Ley – D.F.L. n. 707 – que institui a “Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques”, publicado no Diário Oficial n. 31.386, de 7 de outubro de 1982, da lavra do então General do Exército, Presidente da República do Chile, Augusto Pinochet Ugarte, dispõe o seguinte, em seu artigo 22, ipses literis:

“Art. 22 – El librador deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado.

El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles después de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las señaladas en el artículo 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres dias contados desde la fecha en que se le notifique  el protesto, será sancionado com las penas de presidio indicadas en el artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicar-se las del N. 3, aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ahí indicadas”.[45]

Cumpre esclarecer, em abono, que “en cualquier momento en que el procesado o condenado pague el cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, el juez sobreseerá definitivamente, a menos que de los antecedentes del proceso aparezca en forma clara que el reo ha girado el o los cheques com ánimo de defraudar. El trámite de la consulta, en los casos en que proceda, no obstará a la libertad del reo, la que deberá ser decretada de inmediato y sin fianza”.

Oportuno informar que a maioria das relações comerciais no Chile se dá através do pagamento por cheque, justo em virtude do tratamento dado pela legislação, posto que, não possuindo o emitente suficiente provisão de fundos em sua conta corrente,  retirando-os depois de expedido o cheque, ou girando-o sobre conta encerrada ou não existente, ou ainda, sustando-o por causas que não as do art. 26 (1o.: quando a firma do emitente tiver sido falsificada; 2o.: quando posteriormente o cheque houver sido alterado com relação a pessoa do beneficiário ou seu teor; 3o.: quando o cheque houver sido perdido, furtado ou roubado, tendo, nestes casos, praticado as diligências do art. 29), se submeterá à pena de prisão caso não pague o cheque após o prazo de 3 dias contados da data do protesto deste, livrando-se solto caso o faça posteriormente, incluídos aí, além da importância devida, as despesas bancárias e judiciais, salvo verificar-se que a emissão do cheque se deu com ânimo de fraudar, ocasião em que responderá pelo delito, decretando-se, no entanto, sua soltura, sem fiança, adotando-se, neste caso, medidas de caráter geral junto às instituições de crédito, através de “La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras”, onde será fichado, de modo a impedir que durante a instrução do processo e, se condenado, possa abrir conta bancária pelo prazo que a sentença determinar.

Vale dizer, ainda, que notificada a Superintendência da decisão judicial, poderá sancionar com multa o banco respectivo do qual se possa presumir que em razão do número de cheques protestados em cada semestre não está dando cumprimento cabal às instruções sobre abertura de contas correntes bancárias.

No Chile, pois, o elemento-chave à responsabilização criminal, não apenas a devolução do cheque, como principalmente o ânimo em fraudar, ressaltando-se, ainda, que a par da prisão do devedor, poderá o credor buscar a ação executiva, muito embora, quase na totalidade das vezes o encarceramento levará o devedor optar pelo pagamento.

No Uruguai, igualmente, há previsão de pena de prisão por dívida proveniente da emissão de cheque sem fundos, segundo preceitua o artigo 1o. da Ley 14.234/74, que dispõe sobre as sanções por seu uso ilegal, in verbis:

Art. 1o. – Será castigado con pena de tres meses de prisión a cuatro años de penitenciaria:

1o.) El que librara un cheque sin autorización del banco girado.

2o.) El que a sabiendas lo hiciera sin tener provisión de fondos, o con provisión insuficiente salvo que el banco le hubiera autorizado – en forma expresa o tácita – para girar en descubierto.

3o.) El que, después de librado el cheque y antes de vencido el término legal para su presentación al cobro, dispusiese de sus fondos hasta quedar en descubierto, a menos que contase com la autorización prevista en el numeral anterior, y sin perjuicio de que el hecho pudiese configurar – en su caso – un delito más grave (artículo 347 del Código Penal).

Urge ressaltar que não se aplicará pena alguma se o sacador abone o valor do cheque dentro de prazo estabelecido pela Ley 6.895/19, ou justificar que obrou por erro escusável (art. 22 do Código Penal).

A Ley n. 15.982/88, que institui o “Código General del Processo” dispõe que no Uruguai o estado de insolvência acarretará um processo concursal, onde, preventivamente, o devedor poderá evitá-lo mediante concordata, instituto previsto na lei mercantil, submetendo-se às suas exigências.

O processo será voluntário quando o devedor solicitar a prerrogativa concordatária, acordando com seus credores ou fazendo cessão de seus bens; ou quando dois ou mais credores iniciarem a execução contra o devedor e não existirem bens suficientes para cobrir a quantidade reclamada.

Decretado o concurso, o Tribunal poderá, dentre outras providências, impor medidas acautelatórias para assegurar os bens e créditos do devedor, bem como a qualquer momento, adotar outras.

Arrecadados e alienados os bens, se alcançarem para pagar a totalidade dos créditos, será outorgada “carta de pago” ao devedor que será reabilitado com a exclusão de seu nome do “Registro General de Inhibiciones”.

Se não alcançar, porém, a maioria dos credores que representem 2/3 dos créditos poderão solicitar ao Tribunal e este lhes outorgará “carta de pago” liberando-se o devedor com igual cancelamento de seu nome no Registro.

Sem a outorga da “carta de pago” os bens futuros do devedor entrarão em concurso, até que sobrevenham totalmente pagos os credores.

Deixar-se-ão com o devedor apenas os bens necessários para atender as suas necessidades e de sua família.

5.3. Os pontos de divergência segundo a análise comparativa

Segundo o que foi exposto, nota-se que a busca de bens do devedor constitui a etapa fundamental do processo executivo, onde os mesmos satisfarão os créditos reclamados, extinguindo-se, pelo pagamento, as obrigações do devedor.

Processo este deflagrado através de título executivo judicial ou extrajudicial, instrumento usualmente utilizado nas relações comerciais através da intermediação de cambiais, ocupando, o cheque, sem dúvida, posição destacada frente os demais, dada a sua praticidade e própria significação da ordem de pagar à vista.

Nesse prisma, verificamos que a emissão do cheque em países como o Chile e o Uruguai traduz efetivamente a satisfação da obrigação de pagar, visto que as conseqüências pelo não pagamento acaba por resultar em prisão sumária, até que reste composta a quantia constante da cambial.

No Brasil, contudo, o recebimento de um cheque representa senão uma possibilidade de ver satisfeita importância nele constante, até porque, mesmo tipificado como delito de estelionato o não pagamento ante a insuficiente provisão de fundos, dificilmente a prática levará ao encarceramento, ensejando composição pronta.

Fosse esta, entende-se, a possibilidade prevista no ordenamento pátrio, entende-se que eventualmente o próprio processo executivo restaria legado a segundo plano, mesmo porque a perspectiva da prisão, conforme colocado, levaria o emitente à tentativa de composição ou uma reflexão prévia sobre se deveria emitir a cártula sem a correspondente provisão de fundos.

Deve-se dar destaque ao trabalho da Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, do Chile, ao exercer um poder geral de fiscalização e controle sobre as instituições bancárias, multando aquelas que presumivelmente não cumprem as instruções acerca da abertura de conta corrente bancária em favor de quem sem condição de mantê-la.

Quanto ao processo concursal, cremos não ter obrado o legislador brasileiro de maneira a contemplar situações que pudessem levar com maior eficácia ao alcance do resultado pretendido, como abrindo a possibilidade revocatória após a decretação da insolvência, omitindo-se, de outrotanto, como no que se refere à falta de bens, autorizando, v.g., a suspensão do processo até a arrecadação de bens que passem a integrar o patrimônio do devedor, como acontece no Uruguai.

Ainda, no que importa à necessidade da presença de pelo menos dois credores para a abertura do processo universal.

Tocante à auto-insolvência, na necessidade de o devedor possuir bens.

No interesse, ainda, da realização do direito creditório, a lei falimentar poderia, por exemplo, determinar não pudesse o devedor deixar o país enquanto em estado de insolvência, obstando refúgio no estrangeiro.

Outra situação, presente na legislação uruguaia, e prevista na lei falencial, diz respeito à possibilidade concordatária, de suma importância para que o devedor pudesse estruturar a forma como conseguiria solver suas obrigações, conservando, por exemplo, seu patrimônio, ou fazendo cessão de bens segundo melhor aprouvesse; no Brasil, se faz necessária a aquiescência de todos os credores.

A legislação uruguaia prevê ainda a possibilidade da maioria dos credores que representem 2/3 dos créditos solicitar o recebimento de seus haveres, liberando o devedor, ao passo que no Brasil, excutidos e alienados os únicos bens presentes, independente da vontade da maioria dos credores o produto será partilhado e dividido proporcionalmente, extinguindo-se todas as obrigações do devedor.

A pretensão creditória deveria refletir alguma dificuldade à prática fraudulenta, como por exemplo, no sentido de se controlar a abertura de contas bancárias e o fornecimento de talonários, se impor pena de prisão ante a emissão de cheques sem fundos e respectivo protesto, elidindo-a pelo pagamento. De tal sorte que ao processo executivo a missão basilar de se buscar o recebimento do crédito.

6. CONCLUSÃO

Traçados os contornos do instituto da Insolvência Civil pode-se perceber que o comprometimento patrimonial do devedor é a garantia de que seus credores venham reparar-se com o recebimento do que lhes é devido.

Tanto o é que a insolvência significa o déficit patrimonial do devedor, de molde a que os bens porventura existentes deverão satisfazer, mesmo parcialmente, o direito creditório, não obstante, por outro lado, a inexistência de bens integrantes de seu  patrimônio leve, na maioria das vezes, ao indeferimento liminar da ação concursal – sobretudo se intentada por um só credor, por falta de interesse processual nesta modalidade de cobrança.

Dentro dessa ótica, entendemos ter pecado o legislador ao não prever a facilitação dos meios a que se busquem mais facilmente os bens existentes, sobretudo os pretéritos, dilapidados ao arrepio do interesse concursal, ou impusesse penalidades próprias do processo falencial, visto que as conseqüências da declaração da insolvência fazem-se abater, quase que exclusivamente, sobre os bens que não sobre a pessoa do devedor.

Se a insolvência significa para os credores, em última análise, a disputa concursal, para o devedor acaba por representar muito mais: se implica em desvantagens próprias da quebra, traz algumas vantagens como a possibilidade de, num único processo, solucionar todas as suas pendências e ver cumpridos todos os seus compromissos num lapso de tempo muito menor ao da prescrição civil, seguindo pela reabilitação a nova situação jurídica, plena de direitos.

Em abordagem comparativa com alguns países da América do Sul, pôde-se perceber que no Brasil, onde a instabilidade econômico-financeira é a regra, a insolvência está a reclamar algumas mudanças, cujas bases podem ser buscadas no próprio diploma falimentar, introduzindo-se aperfeiçoamentos reclamados que, conforme colocado passam pela necessidade de se estabelecer a supremacia do direito creditório nas relações obrigacionais da vida civil e empresarial até o instante em que não mais se conjeture ou duvide da possibilidade de sua futura efetivação.

De maneira que, como disciplinada a matéria, a realidade continuará lançando o título de crédito a estado de incerteza e receio, eis que vilipendiado na sua essência jurídico-econômica, qual seja, a de garantir o adimplemento da obrigação nele esposada, sobretudo quando diante estado de insolvência do devedor não se lhe poderá impor qualquer sanção diante sua realidade patrimonial insatisfatória, o que, em última análise, vitima o mercado, os comerciantes em geral, como a indústria de pequeno e médio porte.



  • [1]in Código de Processo Civil Comentado, v. IV, ed. 74, 2a. tiragem, p. 141
  • [2]in Comentários ao Código de Processo Civil, 3o. v., ed. 76, p. 209
  • [3] – THEODORO JÚNIOR, Humberto. A Insolvência Civil. São Paulo: Forense, 1980
  • [4] – MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro:Forense, 1976, v. XI, p. 203
  • [5] – NEVES, Celso.  Comentários ao Código de Processo Civil, série Forense, v. VII, n. 113, p. 260
  • [6]in Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, v. II, 16a. edição, p. 301
  • [7]in Comentários ao Código de Processo Civil, série Revista dos Tribunais, v. IX, p. 12
  • [8] – obra citada, p. 8
  • [9] – A Insolvência Civil. São Paulo. Forense, 1980, p. 32
  • [10] – Comentários ao Código de Processo Civil. 1a. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1975. N. 125. p. 281
  • [11] – obra citada, p. 376/377
  • [12] – A Insolvência Civil. Ed. Forense. 4a. edição. Rio de Janeiro, 1997, p. 119
  • [13] – MENDONÇA, Carvalho de. Tratado de Direito Comercial, 5a. ed., vol. VII, n. 63, p. 133
  • [14] – CHIOVENDA. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva. 1942, vol. I, p. 397
  • [15] – obra citada, p. 120
  • [16] – obra citada, p. 122
  • [17] – Dicionário de Prática Processual Civil, Ed. Saraiva, vol. I, 11a. edição, 1992, p. 584
  • [18] – obra citada, p. 61
  • [19] – Comentários ao Código de Processo Civil, 3o. v., ed. 76, p. 83
  • [20] – idem, p. 84
  • [21] – FADEL, Sérgio Sahione, obra citada, p. 147
  • [22] – Curso Completo de Processo Civil. Ed. Saraiva, 3a. edição, 1992, p. 385
  • [23] – A fraude no direito civil. S. Paulo, 1965, p. 11
  • [24] – idem, p. 15-16
  • [25] – Curso de Direito Civil, parte geral, 16a. ed., 1977, S. Paulo, p. 216
  • [26] – Alvino Lima, op. Cit., p. 143-144
  • [27] – Fraude contra credores (da ação pauliana), S. Paulo, 1969, p. 113
  • [28] – Tratado de direito privado, 2a. ed., 1954, Rio, tomo IV/429
  • [29] – A Insolvência Civil. Ed. Forense, 4a. ed., 1997, Rio, p. 182
  • [30] – Processo de execução, 2a. ed., 1963, S. Paulo, p. 76
  • [31] – Insolvência Civil. Ed. Obra Jurídica, p. 56
  • [32] – Tratado da Ação Rescisória. Ed. Forense, 5a. ed., Rio de Janeiro, p. 206
  • [33] – A Insolvência Civil. Ed. Forense, p. 213
  • [34] – obra citada, p. 59
  • [35] – obra citada, p. 59-64
  • [36] – A Insolvência Civil. Ed. Forense, 4a. edição, p. 178-179
  • [37] – Teoria e Prática do Processo de Execução. Livraria de Direito, 5a. ed., v. I, p. 107
  • [38] – César Montenegro, obra citada, p. 585
  • [39] – Jurisprudência Brasileira – Insolvência Civil. Ed. Juruá, vol. 76, 1983, p. 23
  • [40] – Direito Processual Civil. Ed. Saraiva, v. 3, 1981, p. 127
  • [41] – Santiago Fassi, Concursos Comerciales y Civiles, 1977, par. 404, p. 165
  • [42] – Rubens Requião, Curso de Direito Falimentar, 1975, vol. I, n. 120, p. 140
  • [43] – Processo de Execução, 1975, p. 303
  • [44] – La Constitución Fundamentada, Editorial LD, Edición Limitada, año 1992.
  • [45] – Decreto con Fuerza de Ley n. 707, año 1982