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Direito sucessório na união estável – constitucionalidade do art. 1.790 do código civil e impossibilidade de meação e herança do companheiro supérstite*

Rodrigo Brandeburgo Curi – OAB/SC 8.681

*Excertos de Monografia em Pós-Graduação em Direito Civil, apresentada em 22.11.2010

1.         UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO

Com efeito, a união estável constitui-se a partir de uma situação de fato, ao passo que o casamento é ato solene, válido após a celebração legalmente prevista. A união estável se prova pelos meios ordinários postos à disposição – havendo quem entenda que tal comprovação requeira ação própria e sentença -, enquanto o matrimônio, com a simples certidão do registro civil. Enquanto o casamento é negócio jurídico, a união estável é uma relação de fato onde as pessoas optam por relacionamento alheio à tradição, sendo, para a Constituição da República e o Direito de Família, espécie do gênero entidade familiar.

Para Sílvio de Salvo Venosa, a união estável passará a existir desde quando houver a formação de uma família, e é por isso que o legislador desejou proteger as uniões que se apresentam com os elementos norteadores do casamento[1]. Nessa concepção, como célula familiar, tanto união estável como casamento se equivalem, embora se constituindo aquela sem forma exigida por lei e sem formalidades.

Não se confundindo, no plano da existência, união estável com o matrimônio, teve o legislador constitucional o cuidado de afirmar que a lei deve facilitar a conversão daquela em casamento, de modo que, se a lei deve viabilizar os meios a que isto se dê, conclui-se que os institutos possuem naturezas diversas, mesmo sabendo-se que os deveres e direitos pessoais e patrimoniais gerados pela união estável são os mesmos gerados pelo casamento (arts. 1.724 e 1.725 do CC).

2.         DA UNIÃO ESTÁVEL E SUA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA.

A Lei 8.971/94, que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, foi que primeiro regulou, embora parcialmente, os direitos dos companheiros ou conviventes, definindo companheiro, no art. 2º, como o resultante da união estável com mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva, e companheira a resultante da mesma união com homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, entendendo por união estável a convivência comprovada por mais de cinco anos ou aquela de que resultou prole.

A Lei 9.278/96, por sua vez, em seu artigo 1º, veio dispor: “É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”, entendendo a doutrina que apenas ab-rogara a Lei 8.971/94, ensejando co-existissem para todos os efeitos legais até a edição da Lei 10.406/02, que instituiu o Novo Código Civil.

O advento das leis nº 8.971/1994 e 9.278/1996, que trataram de disciplinar os direitos dos conviventes, deu-se por conta do mandamento constitucional contido no art. 226, § 3º, que reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, para efeito de proteção do Estado, vindo este último diploma legislativo a regulamentar referido dispositivo constitucional.

Dessa feita, passou-se a dar guarida à entidade familiar assim compreendida a união estável, não havendo, antes da Lei nº 8.971/1994, base legal para o deferimento de direito sucessório aos concubinos, embora já viesse admitindo a jurisprudência direito da concubina na sucessão do autor da herança a receber percentual sobre o patrimônio deixado, compatível com seu esforço. O direito desta, nesse caso, derivava do campo obrigacional, segundo a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

Outra interpretação jurisprudencial sustentava a aplicação analógica do art. 1.603, III, do Código Civil de 1916, aos concubinos, com fundamento nos art. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, quando, então, alçada a concubina à condição de herdeira.

O novo Código Civil veio regulamentar a participação da(o) companheira(o), mas tão somente com relação aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições estabelecidas pelo art. 1.790 do Código Civil.

A Constituição Federal de 1988, portanto, em seu art. 226, § 3º, alçou a união estável ao patamar de entidade familiar e, com o decurso do tempo, a definição de união estável passou a ser fundamental para a produção de efeitos sucessórios dos conviventes, o que restou normatizado, finalmente, pelo art. 1.790 do Código Civil, de cuja redação boa parte da doutrina levantou algumas contrariedades e entendeu inquinar de inconstitucionalidade.

3.         DIREITO SUCESSÓRIO DOS COMPANHEIROS.

 

A Lei nº 8.971/1994, em seu art. 2º, dispõe que cabe ao companheiro supérstite:

a) o direito de meação dos bens adquiridos por esforço comum;

b) usufruto sobre 1/4 (um quarto) dos bens, no caso de haver descendentes (quando houvesse filhos do de cujus ou comuns);

c) usufruto sobre 1/2 (metade dos bens), se houver ascendentes e não houvesse filhos em comum;

d) a totalidade da herança, desde que o falecido não tenha deixado descendentes, ascendentes, nem cônjuge.

Portanto, restou expresso que vindo o companheiro a falecer, o supérstite teria direito a totalidade da herança caso não existissem descendentes nem ascendentes, sendo ainda concedido o direito de usufruir de um quarto ou de metade dos bens deixados pelo de cujus, enquanto não constituída nova união por meio de convivência estável ou casamento.

Posteriormente, com a edição da Lei 9.278/96, estabeleceu-se, no art. 7º, parágrafo único, que:

“Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não construir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família”.

Assim, afora os direitos já assegurados pela Lei nº 8.971/94, como o de meação na sucessão do supérstite, vem em complemento a Lei 9.278/96 para garantir o direito real de habitação, assim completando-se o ordenamento em termos de direitos sucessórios dos companheiros, o qual sofreu significativas alterações com o advento da Lei nº 10.406/2002, praticamente repetindo o conceito de união estável já previsto na Lei nº 9.278/96.

Inicialmente, convém distinguir sucessão de meação de bens: enquanto esta se refere ao regime de bens, correspondendo à participação na metade dos bens que tem em comum com o companheiro, aquela independe do regime de bens, constituindo-se a parte que pertencia ao de cujus, deferida ao companheiro por força de seu status de consorte; sendo de se ressaltar que o art. 1.725 do Código Civil permite sejam reguladas por contrato, na união estável, as relações patrimoniais, aplicando-se, na ausência deste, as regras do regime da comunhão parcial de bens.

O direito sucessório na união estável vem consignado no art. 1.790, verbis:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

O presente artigo tem por objeto trazer a lume a possibilidade de o(a) companheiro(a) receber aquilo que lhe caberia por força da meação, além de, supletivamente, concorrer, na sucessão, com descendentes do autor da herança, de acordo com o que sugere o disposto no inciso II, sem prejuízo de outras abordagens, como no que concerne à constitucionalidade do artigo em exame e seus respectivos incisos.

No que se refere ao disposto no inciso I, não se questiona o direito da companheira receber sua meação e concorrer com filhos comuns, fundamentalmente porquanto preservada restará a unidade familiar mantida com o falecido, compreendida esta como aquela em que os companheiros viviam, na companhia ou não de filhos havidos em comum, a bem do interesse destes.

Isto porque, presume-se que o(a) companheiro(a) destinará, de alguma forma, os bens que lhe forem garantidos, por meação ou herança, aos filhos comuns, ou seja, àqueles descendentes frutos da relação e do que o ordenamento passou entender como entidade familiar. A herança, como se retira do dispositivo em comento, excluída a meação, será dividida em tantas partes quantos sejam os filhos comuns, mais uma, mesmo que, havendo bens adquiridos na constância da união e bens não comuns, essa divisão igualitária só se aplique aos primeiros, já que os demais bens serão divididos exclusivamente aos filhos.

Concorrendo com descendentes só do autor da herança (filhos ou netos exclusivos), consigna o inciso II que tocará ao(a) companheiro(a) supérstite a metade do que couber a cada um daqueles, antevendo-se, nesse caso, a possibilidade deste(a) receber, além daquilo a que lhe cabe pela meação, uma cota hereditária a mais.

Nesse caso, então, havendo, por exemplo, três filhos somente do de cujus, os bens comuns serão divididos em três partes e meia, ficando cada filho com uma parte e o(a) companheiro(a) com meia parte, dividindo integralmente os filhos do de cujus os bens não comuns, situação esta que será abordada adiante.

Discussão de alguma controvérsia reside na hipótese da existência concomitante de filhos exclusivos e comuns, o que alheio ao objeto do tema em foco, entendendo-se, contudo, que os filhos devam concorrer tal como irmãos unilaterais e bilaterais em relação ao patrimônio adquirido pelo(a) falecido(a) pai(mãe), preponderando o direito daquele concebido à época da constituição do patrimônio.

Assim, em relação aos bens onerosamente adquiridos na constância da união estável, tocaria ao(a) companheiro(a), além da meação, uma cota da que caberia ao filho comum, recebendo, o não comum, a metade da cota deste, além do patrimônio alheio à união estável, ao qual concorreria na metade de sua cota, o filho concebido na sua constância, nada recebendo, nesta hipótese, aquele(a).

O caso do inciso III, no sentido de que, se concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes, ou colaterais até o quarto grau), terá o companheiro direito a um terço da herança é o que suscita maior indignação, havendo quem entenda:

“Trata-se de mais uma injustificável discriminação do companheiro em relação ao cônjuge, e, mais ainda, uma injustificável redução no direito hereditário do companheiro. Com efeito, neste inciso, o companheiro é preterido inclusive pelos colaterais, o que é um grande absurdo. Somente não havendo colaterais, recolherá o companheiro a totalidade da herança, assim como ocorre com o cônjuge”.[2]

Não sendo de se olvidar que a lei limita o direito do companheiro aos bens adquiridos na constância da união, o que leva a divergências sobre a possibilidade de a Fazenda arrecadar, nesta hipótese, o restante, por força do art. 1.844 do Código Civil.

Para Maria Helena Diniz:

“não havendo parentes sucessíveis, o companheiro terá direito à totalidade do acervo hereditário, alusivo ao patrimônio obtido, de modo oneroso ou gratuito, durante a convivência, e até mesmo aos bens particulares do de cujus, recebidos por doação ou herança ou adquiridos onerosamente antes da união estável, por força do disposto no art. 1.844 do Código Civil (norma especial), pois se assim não fosse, instaurar-se-ia no sistema jurídico uma lacuna axiológica. Aplicando-se o art. 5º. Da Lei de Introdução ao Código Civil, procura-se a solução mais justa amparando o companheiro sobrevivente, que possuía laços de afetividade com o autor da herança”[3].

Como observa Luiz Felipe Brasil Santos,

“[...] consagra outra notável injustiça. Concorrendo com parentes colaterais, o companheiro receberá apenas um terço da herança. E, destaque-se, um terço dos bens adquiridos durante a relação, pois, quanto aos demais, tocarão somente ao colateral. Assim, um colateral de quarto grau (um único “primo irmão”) poderá receber o dobro do que for atribuído ao companheiro de vários anos, se considerados apenas os bens adquiridos durante a relação, ou muito mais do que isso, se houver bens adquiridos em tempo anterior”[4].

Para Verônica Ribeiro da Silva Cordoil:

“O correto seria que o companheiro viesse à frente dos colaterais, com a possibilidade de ficar com a totalidade da herança, pois, fazendo uma interpretação analógica de acordo com o da sucessão legítima do art. 1.839 do Código Civil, os colaterais só seriam chamados a suceder se não houvesse companheiro ou cônjuge sobrevivente.

A nova lei, ademais, também não estabelece o mínimo de um quarto da herança ao companheiro na concorrência com os ascendentes, demonstrando, assim, mais uma distinção entre a sucessão do companheiro e a sucessão do cônjuge (art. 1.832 do CC): “Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer”[5].

Por fim, o inciso IV do art. 1.790 consigna a única hipótese do companheiro à totalidade da herança, ou seja, quando não existirem parentes sucessíveis, compreendendo a doutrina dominante, por totalidade da herança, o acervo de bens adquiridos ou não na constância da união estável.

4.         CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.790 DO CÓDIGO CIVIL.

Inconstitucional ou não o 1.790 do Código Civil, caberá à doutrina e a jurisprudência corrigir eventuais vícios em sua elaboração, cuja maturação conduzirá a decisões e precedentes que melhor salvaguardarão o direito sucessório dos companheiros, sobretudo diante da exata compreensão da união estável como entidade familiar merecedora de proteção estatal, nos termos de preceptivo constitucional já comentado.

De toda feita, mesmo não se perdendo de vista a paridade da união estável com o casamento, núcleos que tem por fim a preservação da unidade familiar entende-se que há nítida distinção entre união formada apenas pelos companheiros daquela em que, além destes, é gerada prole e constituído, aí então, um núcleo familiar, nos moldes e para os efeitos do que tencionou o legislador ao cognominar “união estável”, ou seja, com objetivo de constituição de família, inclusive para os fins do exercício do poder familiar.

De forma que, o direito sucessório dos companheiros, erigido de acordo com o artigo 1.790 do Código Civil, data máxima vênia, deve ser interpretado segundo os interesses maiores da família, ou seja, conforme aqueles em que albergados restarão, sobretudo, os descendentes do(a) companheiro(a), quer advenham da união estável, ou não.

Celeuma maior restará em relação ao contido no inciso III do art. 1.790, posto que, concorrendo com ascendentes, ou colaterais até o quarto grau, terá direito o(a) companheiro(a) apenas a um terço da herança, o que pode levar, dependendo do caso concreto, a notável injustiça.

Nesse diapasão, cumprirá ao julgador avaliar as circunstâncias do caso, não apenas em relação à forma como a união estável, nos seus mais importantes requisitos como o da finalidade, se deu, como também se o(a) companheiro(a) sobrevivente ficará, mesmo recebendo apenas um terço da herança, descoberto patrimonial, e, de conseguinte, financeiramente, notadamente quanto à capacidade de suprir sua própria mantença.

Ressoa, no particular, o princípio da dignidade da pessoa humana como instrumento à realização da justiça social, do qual não haverá o julgador se distanciar na aplicação do disposto no inciso III do art. 1.790 do Código Civil, não havendo inquiná-lo de inconstitucionalidade de antemão, dependendo, portanto, das circunstâncias do caso sub examine.

Em relação ao disposto nos incisos I e IV, de igual feita, não se entende colhidos pela eiva de inconstitucionalidade, na exata medida em que protegido(a) restará o(a) companheiro(a), seja porque concorrerá com filhos comuns em parte da herança, além do que lhe tocar pela meação, seja ainda porque, na última hipótese, não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Questão tormentosa estaria relacionada à inteligência do inciso II do art. 1.790, já que, nesta hipótese, o(a) companheiro(a) teria direito apenas à metade do que couber aos filhos não-comuns, ou seja, concorrendo com descendentes só do autor da herança.

Mesmo presente de que a constitucionalidade do artigo em voga está relacionada às garantias e direitos do cônjuge, previstos no art. 1.829 do Código Civil, que estabeleceu uma ordem concorrente deste com demais parentes sucessíveis, ou seja, de que, ao alhear companheiros dos cônjuges, tratando-os desigualmente, quando tanto o casamento como a união estável estariam a se situar numa mesma camada de proteção do Estado enquanto entidade familiar, não se pode deixar de estabelecer que, conforme mencionado alhures tratam-se de entidades que não se confundem e que, portanto, não haveria situarem-se numa mesma esfera de direitos a que o legislador ordinário entendeu estabelecer no trato sucessório; não por outro motivo dispondo deva ser facilitada a conversão em casamento das uniões estáveis.

E isso porque a Carta Magna não igualou, para todos os fins, os institutos do casamento e da união estável, como se depreende do § 3º do art. 226: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

A Constituição fala em facilitar a conversão, não igualar.

Utilizar as mesmas regras seria desrespeitar a lei e a própria vontade das partes que não oficializam sua relação, por vezes, por vontade própria, não cabendo ao juiz aplicar ao caso lei prevista para situação fática e juridicamente diferenciada, quando existem regras próprias e válidas.

Assim que, a despeito de discussão em torno de lesão ao princípio da isonomia, de que tanto a família constituída pelo casamento como aquela formada pela união estável atendem ao desejo social de constituição de um núcleo de pessoas com vínculo afetivo entre si e de caráter duradouro que componham as bases do Estado e da própria sociedade, encontrando-se cônjuge e companheiro em igualdade de condição, dúvida não há em relação a que o elemento fulcral e basilar a que se atenda ao desígnio legislativo e social é a constituição da família enquanto célula-mater da sociedade.

Portanto, se para o casamento deverão os cônjuges eleger um regime de bens e se para a união estável, de nenhum formalismo senão a conjugação de fatores que acabarão por resultar em eventual e indesejável consequência sob o prisma de regime de bens equivalente ao da comunhão parcial, com divisão equânime a despeito do esforço comum, não haveria o legislador prestigiar o informalismo ao formalismo, a opção à omissão.

E não há falar em discriminação entre as entidades a teor do art. 226 da CF, sobretudo quando, insiste-se, o interesse maior a ser albergado estaria relacionado, em qualquer caso, à valorização da unidade familiar, compreendida como aquela formada pela constituição de um núcleo de pessoas com vínculo afetivo entre si e de caráter duradouro, com intento de gerar prole.

Além da inconstitucionalidade eventual pela agressão do direito à igualdade, há quem entenda ainda que o art. 1.790 estaria representar um retrocesso, embora a tanto outros se oponham, ou seja, de que a admissão do princípio da vedação do retrocesso seria negar autonomia à vontade do legislador, violando a liberdade de conformação legislativa.[6]

Na esfera jurisprudencial, o Egrégio Superior Tribunal Federal não teve ainda a oportunidade de analisar a constitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, não obstante, esta Corte, em voto do ilustrado Ministro Sepúlveda Pertence na ADIN 2.065-0/DF, analisou questão relativa ao princípio da vedação do retrocesso, entendido este em sua acepção genérica, o qual, embora relator originário fosse voto vencido, tendo o Pleno do Supremo Tribunal Federal entendido, majoritariamente, que o caso em questão não ensejava o controle de constitucionalidade pela via direta por se estar diante de inconstitucionalidade indireta.

5.         DIREITO À MEAÇÃO E SUCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE.

Como vimos, o Código Civil de 2002 disciplinou a sucessão do companheiro de maneira diversa da do cônjuge, de modo que, restando demonstrada a existência de união estável e a aquisição de bens de forma onerosa pelos conviventes, caberá, em tese, à companheira sobrevivente, além da meação dos bens adquiridos, a participação na sucessão do outro companheiro falecido, inteligência que se extrai da análise do art. 1.790 do referido diploma, incisos I e II.

Contudo, ousando divergir, entendemos que não há direito à meação e também à sucessão, na condição de herdeira(o) do(a) companheiro(a) falecido(a), na hipótese do artigo 1.790, II, do Código Civil, limitando-se a participação à meação dos bens adquiridos a título oneroso na vigência da união estável, não havendo garantir-se a(ao) companheira(o) sobrevivente, além da percepção de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio adquirido durante o período de convivência a título de meação, mais metade dos bens e direitos que tocam aos filhos do falecido.

De fato, o referido preceito legal comporta interpretação teológica e sistemática, pois, do contrário, estar-se-ia admitindo favorecimento maior ao convivente do que em relação ao cônjuge.

Com efeito, o art. 1.790, inciso II, do novo Código Civil há de ser entendido em conjunto com os arts. 1.725 e 1.829, inciso I, do referido diploma legal, posto que a intenção do legislador certamente não foi autorizar a cumulação dos direitos de meação e herança acarretando diminuição da participação dos herdeiros necessários no acervo hereditário, mas sim evitar que o convivente ou o cônjuge sobrevivente fique desamparado e desprovido dos bens que pertenciam ao falecido.

Assim que, deve-se garantir uma participação correspondente à metade dos bens adquiridos juntamente com o falecido companheiro, porquanto já teria a companheira uma situação equivalente à que lograria se fosse casada no regime da comunhão parcial de bens.

Assim, à luz também do preceito contido no art. 226, § 3º, da Constituição Federal, não há razão de se atribuir também à companheira supérstite participação na sucessão do companheiro em concorrência com os descendentes só do falecido, sendo pertinente salientar que a pretendida duplicidade de direitos, se admitida, redundaria em prejuízo aos herdeiros necessários, os quais teriam suas quotas diminuídas em benefício da companheira, que já tem uma participação considerável em relação aos bens adquiridos em comum pelos conviventes.

Ora, o inciso I do artigo 1.829 é expresso ao afirmar a possibilidade de concorrência do cônjuge sobrevivente com descendentes, salvo se casado sob o regime da comunhão universal, porquanto já restará amparado pela meação de todos os bens, ou sob o regime da separação obrigatória de bens, do qual não remanesce direito, ou ainda, no caso de casamento sob o regime da comunhão parcial se o autor da herança não houver deixado bens particulares, posto que, nesta hipótese, a concorrência deverá incidir apenas quanto aos bens comuns, reservando-se os particulares apenas aos filhos.

Nessa esteira, considerando-se a paridade do regime de bens (comunhão parcial), não haveria porque o(a) companheiro(a) entender alcançar além daquilo que lhe restaria garantido pela meação, na medida em que, no casamento, tocaria apenas ao cônjuge sobrevivente o direito à sucessão quanto aos bens comuns, apenas se concorrer com filhos comuns, hipótese esta já albergada no artigo 1.790, I, do Código Civil em relação aos companheiros.

Em suma, não possuindo o(a) companheiro(a) sobrevivente filho com o qual possa concorrer (art. 1.790, I), não haverá porque introjetar em parcela do patrimônio a que o legislador ordinário, por certo, quis preservar aos demais filhos do de cujus, de relacionamentos anteriores; sobretudo, v.g., se a parcela expressiva do patrimônio restara constituída na constância da união estável.

CONCLUSÃO

            Não se cogita que o legislador ordinário procurou dar enlevo ao casamento à união estável para todos os efeitos legais, estendendo aos companheiros direito à herança apenas quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, mesmo porque, sendo do interesse do autor da herança a participação do convivente em outros bens que não apenas naqueles, poderia dispô-los em testamento.

Questão, contudo, deveras importante diz respeito à participação na herança pelo companheiro sobrevivente, inquirindo se, além da meação a que tem direito, estejam ou não os bens em seu nome ou do falecido, terá direito, na sucessão, aos bens pertencentes ao de cujus, deferidos a título de transmissão gratuita causa mortis, tocando-lhe assim, além da meação, porção hereditária.

Destarte, a união estável não restou disciplinada por leis esparsas e restou contemplada pela Carta Magna como entidade familiar senão para os fins de se prestigiar a família, assim concebida pela reunião de pessoas que venham formar um núcleo com vínculo afetivo entre si e de caráter duradouro, nela figurando, portanto, como parte integrante, os filhos concebidos por ocasião desta relação.

Nesta hipótese, mesmo imprimindo o legislador ordinário profundas alterações no direito sucessório dos companheiros, deu enlevo à situação do companheiro sobrevivo que possui descendentes com o falecido, para prever a possibilidade de com eles concorrer na sucessão deste, nos termos do art. 1.790, I, do Código Civil.

Consagrando ainda o direito a totalidade da herança em não havendo parentes sucessíveis no inciso IV do art. 1.790, por certo nada se haverá questionar a respeito, senão no tocante ao disposto no inciso III, em que terá o companheiro supérstite direito a um terço da herança se concorrer com ascendentes ou colaterais até o quarto grau, posto que neste caso nítida a discrepância em relação à possibilidade do cônjuge sobrevivente arrecadar a totalidade da herança na falta de ascendentes ou descendentes do de cujus, quando, só então, na ausência destes, seriam chamados os colaterais (arts. 1.838 e 1.839). De toda feita, ao julgador restará a análise do caso concreto, principalmente no tocante à possibilidade de o companheiro sobrevivente quedar descoberto patrimonial e financeiramente se receber um terço da herança e não puder suprir sua própria mantença, despontando, nesse vértice, o princípio da dignidade da pessoa humana, sem prejuízo do disposto no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, no sentido de que: “Na aplicação da Lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Por fim, questão que vem gerando celeuma diz respeito ao contido no inciso II do art. 1.790 do Código Civil, em que, concorrendo o companheiro sobrevivente só com descendentes do autor da herança, teria direito a metade do que couber a cada um daqueles, quando, não havendo filhos comuns, estaria o sobrevivo a receber parcela do patrimônio que deveria tocar a estes, principalmente quando já albergado pela meação, sendo este o sentido a se emprestar a referida norma, inclusive diante de evidente antinomia com o disposto no art. 1.829, I, do mesmo diploma, em se entendendo ampliar o direito daquele.



[1] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – Direito de sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas Jurídico, v. 7, 2003

[2] NETO, Inácio de Carvalho, in Revista dos Tribunais, v. 803, set. 2002, p. 17

[3] In Direito das Sucessões, 2010, p. 1269

[4] SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A sucessão dos companheiros no novo Código Civil. Disponível em: <http://www.ibdfam.com.br/inf_historico>

[5] CORDOIL, Verônica Ribeiro da Silva. PONTOS CRÍTICOS DA SUCESSÃO DOS COMPANHEIROS NO NOVO CÓDIGO CIVIL FRENTE ÀS LEIS Nº 8.971/1994 E 9.278/1996. Disponível em: <http://www.iobonlinejuridico.com.br>

[6] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 1077